兼议《物权法》第74条规定的理解
【摘要】小区内的车位车库属于小区的配套设施，小区车位车库按照其不同的形态，或者是专有部分，或者是共有部分。所谓小区车位车库的约定归属，隐含的前提是：在开发商售出房屋单元之前，小区车位车库归开发商所有。作为专有部分的车位车库才能够通过约定来确定归属，作为共有部分的车位车库则是随着小区房屋单元的售出而归全体业主所共有。业主可以通过设立专有使用权，也可以通过共同使用权的方式来使用小区车位车库。
【关键词】车位车库；建筑物区分所有权；物权法；共有；专有
【正文】
2007年颁布实施的《中华人民共和国物权法》（以下简称《物权法》）第74条规定了住宅小区车位车库的归属及利用规则。但是，《物权法》的实施，没有起到定纷止争的效果，社会上有关小区车位车库的归属争议一直存在，理论学说上也尚无定论。本文试对此问题进行探讨，以期对《物权法》第74条的正确适用有所裨益。
一、小区车位车库的法律性质
（一）小区车位车库的主要形态
目前，我国小区车位车库从物理形态来看，主要有以下几种：一是地面车位，即占用小区共有道路或其他场地用于停放汽车的车位，一般是直接设置于地面、以划线分割方式标明的停车设施。二是地下车库，即利用小区地下空间建造的停车位，内部设有若干划线编号且没有墙壁隔离的停车位。此种车位车库有的是利用人防工程改造而成的。三是架空层停车位，即将楼房的首层以墙、柱等架空，依附于楼房形成的停车位。四是独立车库，即在小区内独立建造的四周以墙壁和库门与外界空间隔离的具有专用性的停车位，一般设于房屋室内，多见于高档住宅小区。
（二）建筑物区分所有权概述
依我国《物权法》的规定，建筑物区分所有权由专有部分的专有权、共有部分的共有权和成员权三部分组成，其中专有权是其核心。[1]专有部分，是指具有构造上及使用上的独立性，并能够成为分别所有权客体的部分。[2]一般来说，专有部分的范围是房屋的使用面积、套内墙体面积、套内阳台建筑面积。专有部分是各个区分所有人单独享有的所有权客体，此项单独所有权与一般的单独所有权并无本质区别，权利人可以行使完全的占有、使用、收益、处分权。[3]一般说来共有部分的主要包括：（1）建筑物的基本构造部分，例如：支柱、屋顶、外墙、地下室等。（2）建筑物的共有部分及附属物，例如楼梯、走廊、水塔等。（3）建筑物所占有的地基使用权。（4）住宅小区的公共设施、围墙、水电、照明消防等公用配套设施及小区物业管理用房等。[4]
（三）小区车位车库的法律性质
关于小区车位车库的法律性质争议较大，有人认为其是小区的配套设施；有人认为其是建筑物或建设用地使用权的添附物；有人认为其是建筑物的从物。笔者赞同小区车位车库的法律性质应该是配套设施的看法。随着时代的发展，汽车日益走进寻常百姓家，车位车库对于业主的生活有重要的作用，车位车库成为业主生活必不可少的组成部分。在小区的建设中，设置相当数量、类型的车位车库，进一步提升了小区的居住环境，满足业主的出行需要。可见，建筑物区分所有制度中的车库，是服务于全体业主的建筑物区分所有权的重要设施。车库已经成为整个小区的有机组成部分，是建筑物区分所有制度中的重要财产。[5]将车位车库作为小区的配套设施的法律意义在于，法律应当规定，开发商在开发小区的同时负有建设一定数量车位的法定义务。[6]
有学者认为：既然车库是配套设施，那么就应当属于小区业主共同所有。[7]笔者不赞同此观点。配套设施是为全体或者部分业主的利益增加住宅功能和提供生活便利，其所有权状态存在两种可能：一是该配套设施只能为全体业主共有并且公用；二是该附属设施也可以单独为特定人所有。[8]车位车库属于的配套设施，因其形态结构不同，导致权利归属上出现差异，既可以是共有部分，也可以是专有部分。对于专有部分与共有部分的区分，导致了车位车库的不同归属，决定了其各种类型的使用方式。
二、小区车位车库的权利归属
（一）权利归属的法理依据
开发商全部销售商品房后，随着房屋单元所有权的转移，小区内包括土地使用权在内的各个组成部分均应随之转移到小区业主名下。区分所有物业小区内的所有设施不是专有部分便是共有部分，绝不允许既不属于专有部分又不属于共有部分的“飞地”存在。[9]因此，小区车位车库或者是业主的专有部分，或者是业主的共有部分。
小区内的建筑物中，有些建筑物分摊土地使用面积，有些建筑物则不分摊土地使用面积。建筑术语中，表示建筑总面积占土地面积的比率的术语是“容积率”。原则上，只有计算容积率的建筑物才能取得相应宗地号的土地使用权面积份额。在初始登记时，由于不计算容积率的建筑物的建筑面积没有分摊到任何土地使用权面积，因此其不可能有独立的房屋所有权和土地使用权，其权利只能依附在计算容积率的建筑物的建筑面积中。开发商出售单元房屋时，与建筑面积相对应的土地使用权也随之转让，由于不计算容积率的减租屋的权利只能依附于计算容积率的建筑物之上，当开发商将小区的房屋单元全部售出之后，不计算容积率的建筑物的权利将转移给全体业主，归全体业主共有。[10]因此，计算容积率的车位车库可以作为专有部分，而不计算容积率的车位车库只能是共有部分。
有人在容积率标准的基础上，进一步提出以是否能够办理独立的权属证书作为认定车位车库能否成为专有权标的的标准。[11]实际上，容积率标准与独立的权属证书本质上都是基于建筑物对于土地使用权的分摊。分摊了土地使用权的建筑物，应当计算容积率，自然可以独立办理权属证书。
因此，小区车位车库的权利归属可以作如下区分：1、分摊了相应的土地使用权份额的车位车库，计算容积率，可以办理权属证书，能够作为专有权的标的。2、没有分摊相应的土地使用权份额，不计算容积率，无法办理相应的权属证书，为小区共有部分，属于小区全体业主共有。
（二）小区车位车库的权利归属
本文认为，在确定小区车位车库的权利归属之前，首先必须明确一点：在开发商出售商品房以前，小区车位车库当然属于开发商所有，开发商对此拥有初始所有权。唯有在开发商出售商品房后，才产生小区车位车库权利归属的争议，需要依法进行确定。[page]
一般而言，小区车位车库归属于业主，区别在于有些车位车库能够成为建筑物区分所有权的专有部分，有些则只能作为全体业主的共有部分。特殊情形是开发商未将可以构成专有部分的车位车库销售给业主，从而保留部分车位、车库的所有权。“区分所有建筑物的停车位原则上归全体区分所有人所共有；但是，如果区分所有权人能够证明自己享有的是专有权，或者开发商能够证明自己享有停车位的所有权，适用”除外“的规定，不过，后者存在的前提是这些停车位不属于区分所有建筑物的组成部分”。[12]根据物权法的规定，开发商保留车库所有权时，应当受“首先满足业主的需要”的限制。
根据最高院《关于审理建筑物区分所有纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》的规定，专有部分的认定标准有三点：1、具有构造上的独立性，能够明确区分；2、具有利用上的独立性，可以排他使用；3、能够登记成为特定业主所有权的客体。构造上的独立性，即各个部分在建筑物的构造上可以被区分开，可与建筑物其他部分完全隔离。使用上的独立性，主要是指根据建筑物的用途是否构成为某种目的而独立利用的单位，判断依据主要是有无直接的出入口和内部专用设备。能够登记成为特定业主所有权的客体，即是法律上的独立性，通常只有专有部分能够登记为特定业主所有权客体。
小区车位车库能否作为建筑物区分所有权的专有部分，应当区别其各种不同的形态来具体分析。1、独立车库，是在小区内独立建造的四周以墙壁和库门与外界空间隔离的具有专用性的停车位，四周范围明确，已成为与住房相区别的、独立的特定物，[13]能够满足构造上的独立性和使用上的独立性要求。同时，独立车库依法可以办理相关登记手续，记载于不动产登记簿，符合法律上的独立性要求。因此，独立车库，可以作为专有部分。[14]2、地下车库，本身四周是封闭的，形成一定的空间，符合构造上的独立性要求，且具有独立的出入口和出入车道，具有使用上的独立性。但是我国现行立法上并没有对地下车库的登记作出相关规定，地下车库不能作为特定业主所有权的客体。{1}同理，架空层停车位虽然具有构造上的独立性和使用上的独立性，但不符合法律规定，无法进行不动产登记。所以，地下车库与建筑物架空层停车位不能成为专有部分，只能是全体业主的共有部分。3、地面车位，直接设置于地面、以划线分割方式标明，不具有构造上的独立性，显然无法成为专有部分。
综上所述，小区车位车库的诸多形态中，只有独立车库可以作为建筑物区分所有权的专有部分。而地下车库、建筑物架空层停车位及地面车位，只能是共有部分。
三、小区车位车库的取得方式
（一）小区车位车库的约定取得
拥有独立产权能够作为建筑物区分所有权专有部分的小区车位车库，可以通过约定的方式取得其所有权，这种取得方式一般被称为约定归属方式。但“'约定归属'隐含着一个前提，即约定归属的停车位及车库必须是属于专有权的标的，且其原始归属是确定的，属于开发商所有。而法律上已经明确规定属于业主共有的停车位，不能成为当事人约定归属的标的。”[15]
独立车库是拥有独立产权的不动产，能够成为建筑物区分所有权的专有部分而为单个业主所专有，所以独立车库所有权的转移取决于开发商与买受人之间的合意。当开发商与买受人就独立车库的买卖达成一致并履行合同时，独立车库的所有权才相应的从开发商处转移至买受人。买受人购买车位后，将依法获得停车位的产权证书。{2}
关于约定的主体，在《物权法》第74条第2款中的表述为“当事人”，对此，学者们有不同理解。有人认为应当是开发商和业主，而不能是业主之间[16]；有人认为约定的主体既包括开发商和业主，也包括业主之间[17].笔者认为，“当事人”主要是指开发商和业主。业主通过与开发商之间的约定取得独立车库的所有权。业主之间关于独立车库权利归属的约定，不属于小区车位车库的约定取得方式，而是小区车位车库的二级市场再次转让行为。在开发商与业主约定车位车库的权利归属时，是与全体业主约定，还是与部分业主约定？有人认为，开发商与购房人分别约定，并不能解决所有的车库归属问题。因为开发商和某个购房人之间的约定，并不能约束其他的还没有签约的区分所有人。[18]笔者对此持不同看法。开发商与业主能够通过约定方式确定拥有独立产权作为建筑物区分所有权的专有部分的车位、车库，是开发商对其初始所有权的处分行为。因此，开发商可以与个别业主约定小区车位车库的权利归属。
关于约定的时间，学界观点较为一致，既可以在签订商品房买卖合同时约定，也可以在签订商品房买卖合同之后，另行专门约定。{3}一般来说，在签订商品房买卖合同时，开发商如保留车位车库所有权，应当对此明确提出，并规定在合同中。{4}
关于约定的方式，《物权法》规定了“出售”、“附赠”、“出租”等方式。其中“出售”、“附赠”方式转移的是车位车库的所有权；而“出租”方式转移的仅是债权意义上的使用权，或称租赁权。[19]当然，关于约定的方式并不是仅限于出售、附赠这两种方式，交易中的诸多方式在此都有适用的可能性，如互易的方式等。[20]
关于约定的形式，原则上应当采书面形式。因为车位车库所有权的归属，实际上是不动产的归属，而且与房屋所有权的关系非常密切。约定既可以条款的方式纳入到商品房买卖合同中，也可通过单独的合同专门约定。
约定取得方式较受学者推崇，也获得了物权立法的认可，但不可否认的是约定取得存有一定的不足。{5}争议的焦点主要集中在：一是，开发商与业主之间实力地位悬殊，从而导致车位车库价格过高，开发商采用格式合同不合理地保留车位车库所有权等一系列问题的出现。二是，没有约定或者约定不明时，车位车库的权利归属。有人为应当归开发商所有，有人认为应当归业主共有。
关于开发商与业主实力地位悬殊的问题，我们要有正确的认识。当前，我国的房地产市场无疑属于典型的乃至畸形的卖方市场，开发商拥有巨大的经济、社会资源，在此情形下期待开发商与买受人平等协商意思自治无疑是天方夜谭。开发商出于追求自身利益最大化的动机，必然会通过订立格式合同等各种方法以合法的形式，损害业主的权益。鉴于此，笔者主张从公法的角度对小区车位车库的建设和出售等行为进行适当干预：1、考量城市发展规划和现状，在法律规范中明确规定符合当地经济社会发展水平要求的强制性的小区停车位、车库配建标准，来满足小区业主停车需要。2、严格对开发商市场行为的规制。对开发商的市场运营做相应的规制，开发商不得以明显高于市场价格的价格销售小区车位、车库给业主。如果开发商想要保留小区车位车库的所有权，必须在销售房屋合同中明示保留所有权，否则归小区全体业主共有。[21][page]
关于没有约定或者约定不明时，车位车库的权利归属问题。通过前面的论述可知，约定归属的前提是开发商对于小区车位车库拥有初始所有权，开发商与业主通过约定方式确定拥有独立产权的独立车库是其对自身所有权的处分行为。因此，没有约定或者约定不明时，车位车库的权利归属于开发商。对于《物权法》实施之前已交付使用，而开发商未与业主就车位车库的权利归属作出特别约定的，车位车库已经作为小区业主的共有财产移交业主共同占有、使用，此际，开发商已无权在就车位车库的权利归属作出约定。[22]
（二）小区车位车库的法定取得
地面车位、地下车库和架空层停车位，不能成为建筑物区分所有权的专有部分，只能作为共有部分由小区业主共有。就地面车位、地下车库和架空层停车位而言，小区业主无需通过与开发商单独约定的方式来取得其所有权。作为共有部分的地面车位、地下车库和架空层停车位，其法律权利附属于建筑物，不得单独转让，依法应当随着建筑物的所有权的转移而随之转移。开发商出售商品房住宅小区房屋单元后，房屋单元办理初始登记及转移登记，房屋单元所有人共有该小区宗地号的全部土地使用权。业主对小区共有部分的的获得方式为法定取得，作为小区共有部分的地面车位、地下车库和架空层停车位，依照物权法的规定，属于小区全体业主共有，为法定共有。此种小区车位车库的取得方式即为法定取得。
四、小区车位车库的使用权
（一）小区车位车库的专有使用权
1、独立车库的专有使用权
独立车库的专有使用权，可以通过以下方式取得：其一，业主通过购买或者开发商的赠与取得独立车库产权，从而取得独立车库的专有使用权。独立车库为建筑物区分所有权的专有部分，业主通过约定方式取得其所有权，能够进行不动产登记获得相关权属证书。业主对独立车库拥有所有权，依照所有权的权能，当然获得对独立车库的专有使用权，他人不得侵害或妨碍专有使用权的行使。当然，独立车库的专有使用权需受一定的限制，如不得损其他业主的利益。且独立车库的处分权也应受到“首先满足业主的需要”的限制，即小区内业主对独立车库拥有优先购买权。其二，在开发商保留独立车库所有权的情况下，业主可以通过承租独立车库的方式获得该车库的专有使用权。独立车库是与房屋单元相区别的、独立的特定物，开发商依法可以保留其所有权，但是应当依《物权法》规定首先满足业主的需要。业主可以承租开发商所有的独立车库，取得该车库的专有使用权。
2、共有车位车库的专有使用权
作为区分所有权客体共有部分的车位车库，性质上属于全体区分所有人共有，理应由小区全体业主按照自治原则来决定其使用方式。我国现行的法律体系关于小区车位车库的配建标准相对于目前的经济社会发展水平而言明显偏低，无法满足小区全体业主的使用需要。因此，对作为共有部分的车位车库的使用应以共用部分的专有使用权为法理基础，来分配共有车位车库的使用权。[23]关于共有车位车库专有使用权的设定，需要注意以下几点：一是，共有车位车库专有使用权的设定，须以区分所有权人的合意为基础，即业主必须以集会表决或者制定规约等方式达成合意，才能为共有车位车库设定专有使用权。二是，共有车位车库专有使用权的取得主体，应该限定在小区业主范围之内。小区车位车库原本就是为了方便小区业主生活而设置的，而且现有条件下车位车库数量一般只是小区全体业主数量的几分之一，因此共有车位车库专有使用权应在小区业主范围内设定。即使今后新建的小区内，车位车库在满足小区业主需要之外还有剩余，在设定共有车位车库专有使用权时，小区业主也应具有优先权。三是，业主获得专有使用权，必须支付相应对价。由于单元房的专有权和车位车库的共有权被绑定在一起，导致每位业主购买单元房时必然要分摊车位车库的成本。因专有使用权的设定，部分业主无法使用原本共有的车位车库，所以专有使用权的费用应当用来弥补未使用车位车库的其他业主的损失。
（二）小区车位车库的共同使用权
独立车库以外的其他共有的停车位，属于小区全体业主共有部分。依物权法的规定，小区业主对小区内的共有部分享有共有的权利，故业主对小区共有部分拥有法定的使用权。因此，共有部分的车位、车库除已经设定了专有使用权的那一部分外，小区业主拥有共同使用权。小区业主可以依法行使共同使用权，使用小区内全体业主共有的车位车库。对于共有的车位车库，可以通过业主大会来确定使用权的分配规则。
【注释】
[1] 参见王利明：《物权法研究》（修订版·上卷），中国人民大学出版社2007年版，第550页以下。
[2] 王泽鉴：《民法物权》，中国政法大学出版社2001年版，第250页。
[3] 王利明：《物权法论》，中国政法大学出版社2003年版，第365页。
[4] 参见王利明：《物权法论》，中国政法大学出版社2003年版，第367—368页。
[5] 参见王利明：“论物权法中车库的归属及相关法律问题”，《现代法学》，2006年第5期。
[6] 参见梅夏英、王亚西：“论高层建筑物的车库权属”，《烟台大学学报》（哲学社会科学版），2006年第4期。
[7] 参见金凤：“略论住宅小区车库的权属”，《贵州师范大学学报》（社会科学版），2004年第4期。
[8] 陈甦：《小区车库的权属须依是否计入公摊而定》，载中国法学网，http://www.iolaw.org.cn.
[9] 参见周树基：《美国物业产权制度与物业管理》，北京大学出版社2005年版，第118页。
[10] 参见邓光达：“论商品房住宅小区停车位的产权归属和相关问题——以深圳为例”，《中国房地产》，2003年第1期。
[11 ]刘阅春：“论小区停车位及车库的归属——建议对《物权法》第74条规定的理解”，《当代法学》，2007年第5期。
[12] 杨立新：“停车位的权属争议及解决规则”，《人民法院报》，2004年11月2日。
[13] 参见王利明：《中国民法案例与学理研究》（物权编），法律出版社1998年版，第154页。
[14] 参见王利明：“论物权法中车库的归属及相关法律问题”，《现代法学》，2006年第5期。[page]
[15] 刘阅春：“论小区停车位及车库的归属——建议对《物权法》第74条规定的理解”，《当代法学》，2007年第5期。
[16] 参见王旭光、范明志主编：《物权法适用疑难问题研究》，山东人民出版社2007年版，第163页。
[17] 参见吕伯涛：《适用物权法重大疑难问题研究》，人民法院出版社2007年版，第84页。
[18] 参见库里达：“窗前绿地楼顶空间停车位是谁的？”，《新疆人大》，2005年第8期。
[19] 参见高圣平：“解释论视野下的车库、车位权利归属规则——以《物权法》第74条第2款、第3款为分析对象”，《政治与法律》，2008年第10期。
[20] 参见崔建远：“对业主的建筑物区分所有权之共有部分的具体考察”，《法律科学》，2008年第3期。
[21] 参见于彦彦：“浅谈小区车位、车库归属”，《法律适用》，2007年第8期。
[22] 参见高圣平：“解释论视野下的车库、车位权利归属规则——以《物权法》第74条第2款、第3款为分析对象”，《政治与法律》，2008年第10期。
[23]参见金凤：“略论住宅小区车位的权属”，载《贵州大学学报》（社会科学版），2004年第4期。
【参考文献】
{1}允许按照规划配套建设的地下车库成为专有部分可以有建设单位独立拥有或分拆销售，必须先在立法上作出一系列调整，包括：“空间权”法律制度的完善；地下建筑分摊宗地容积率和土地使用费；地下建筑投资专项成本核算；建筑物报建时规划设计有明确的专有和共有部分划分，并在初始权利登记时予以审查确认。参见陈德豪：“住宅小区车库所有权归属法定与约定之选择辨析——从《物权法》对车库归属的立法谈起”，《城市发展研究》，2008年第1期。
{2}目前，我国房地产登记法律制度中，关于车位、车库的登记尚有较大争议。参见杨黎萌、陆平：“地下车位权属登记的难点”，《中国房地产》，2008年第10期。
{3}学者对此问题，意见较为一致。参见王利明：“论物权法中车库的归属及相关法律问题”，《现代法学》，2006年第5期；吕伯涛：《适用物权法重大疑难问题研究》，人民法院出版社2007年版，第85页；王旭光、范明志主编：《物权法适用疑难问题研究》，山东人民出版社2007年版，第163页。
{4}值得注意的是，对于《物权法》实施之前已交付使用，而开发商未与业主就车位、车库的权利归属作出特别约定的，车位、车库已经作为小区业主的共有财产移交业主共同占有、使用，此际，开发商已无权在就车位、车库的权利归属作出约定。参见高圣平：“解释论视野下的车库、车位权利归属规则——以《物权法》第74条第2款、第3款为分析对象”，《政治与法律》，2008年第10期。
{5}关于约定方式的利弊，参见参见王利明：“论物权法中车库的归属及相关法律问题”，《现代法学》，2006年第5期；高圣平：“住宅小区车位、车库的性质及其权利归属研究——兼平《物权法》第74条”，《法学家》，2008年第6期；陈德豪：“住宅小区车库所有权归属法定与约定之选择辨析——从《物权法》对车库归属的立法谈起”，《城市发展研究》，2008年第1期；顾闻：“居民小区车库权属的法律探讨”，《法制与社会》，2007年第12期；最高人民法院物权法研究小组：《〈中华人民共和国物权法〉条文理解与适用》，人民法院出版社2007年版，第238页。（上海市松江区住房保障和房屋管理局·史以贤）
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