(一)案情
某市博达实业有限公司(以下简称博达)欲向该市某信托投资银行(以下简称投资银行)借款450万，根据投资银行的要求博达以其新购买的华银大厦第三层共1200平米(当时估价350万)作抵押，投资银行认为抵押财产不够，要求博达提供其他的抵押，否则不能借款。博达遂请求三丰商贸集团(以下简称三丰)以其新购买的—块土地作为抵押，同时请个体户丁某以其一辆奔驰牌轿车(当时作价100万)作抵押。上述抵押分别由投资银行与各个抵押人之间订立了合同，且已办理了登记。在博达与投资银行的借款合同中，特别注明以上述三项财产作抵押。在三丰与投资银行订立的抵押合同中，第1条虽规定三丰以其一块位于该市开发区的面积约200亩、作价800万元的土地作抵押，但根据三丰的一再要求，在合同第5条规定：“乙方(三丰)仅以100万的土地使用权作抵押。”在投资银行与丁某订立抵押合同以后，投资银行发现该轿车已经为他人设置了抵押，但不清楚该抵押担保的债权数额。至借款合同到期以后，博达不能清偿债务。投资银行因将博达的房产拍卖以后仅获得300万元，遂要求拍卖三丰的200亩土地，以清偿剩余的200万元的债务(本金450万元和利息50万元，减去300万元)，遭到三丰拒绝，投资银行遂在法院提起诉讼，请求三丰承担抵押责任。
(二)对本案的不同意见
第一种意见认为，既然三丰以其价值800万的土地为博达提供了抵押，则应当对博达的债务负连带责任。由于博达提供抵押的财产因房价下跌仅值300万，对剩余的200万应由三丰负清偿责任。
第二种意见认为，在三丰与投资银行订立的抵押合同中，虽规定了三丰仅以100万的土地使用权作抵押，但合同也规定了应以200亩、价值800万的土地作抵押，这两个条款是相互矛盾的。在此情况下，只能认为当事人具有以土地作抵押的意思、而不能明确抵押财产的范围。所以，由三丰承担200万元的责任是合理的。
第三种意见认为，抵押合同中明确规定三丰仅以100万的土地作抵押，这就意味着三丰并不是以全部200亩土地作抵押，而只是以该土地的八分之一作抵押，所以投资银行只能要求拍卖三丰的1/8的土地。
(三)作者的观点
首先需要讨论的是，本案中所存在的抵押究竟是三项单独的抵押，还是仅成立了一个共同抵押。从本案来看，博达在与投资银行协商借款时，因博达提供的房产当时仅值350万元，而借款的数额为本金和利息共500万元，投资银行要求博达需提供其他的抵押，博达则分别请三丰以其土地作抵押，请个体户丁某以其一辆奔驰牌小轿车作抵押，投资银行分别与博达、三丰和丁某订立了抵押合同，并在有关部门进行了登记。从形式上看， 当事人之间已经形成了三个抵押合同，这些抵押合同的当事人和标的均不相同，据此有人认为这是三项不同的抵押，投资银行应当对上述三个抵押人分别请求。我认为这—观点是不妥当的。尽管投资银行与上述三方当事人分别订立了抵押合同，但本案的抵押是共同抵押而不是分别抵押。所谓共同抵押，又称为连带抵押，是指以数项财产共同担保某一项债权，数项财产为同—项债权设定了一项抵押权。在本案中，三项抵押都是为厂担保博达对投资银行的500万元债务，尤其是在博达与投资银行的借款合同中也特别注明以上述三项财产作抵押，可见上述三项财产都已用来共同担保同一项债权，即博达对银行的借款，从而构成共同抵押。[page]
共同抵押与单独抵押有什么区别?区别这两种抵押有什么意义?在学术界有不少学者认为，共同抵押实际上是设定了多项抵押权，也就是分别抵押。这种观点的根据在于，民法以一物—权作为基本原则，多物—权现象仅发生在财团抵押中，如果以数项财产作为同—债权的担保而设定抵押权，由于该数项财产未成立财团，因此不能设定一个抵押权。共同抵押将产生多项抵押权，其所以被称为“共同”，是指就“同一债权”进行担保而言并不指仅设定一个抵押权。由于共同抵押是设立分别的抵押权，因此债权人应当分别向各个抵押人提出请求。当一个抵押权实现以后，主债务已完全被清偿，债权人则不必再向其他抵押人提出请求。我们认为这一观点是不妥当的，其不合理之处在于，这一观点允许债权人可以仅对某一抵押人提出请求，并以该抵押人所提供的抵押财产清偿全部债务。例如，在本案中，假如不考虑在三丰与投资银行的抵押合同中曾规定，三丰仅以其100万元的土地使用权作抵押，那么按照上述观点，投资银行可以拍卖200亩土地用于清偿博达对投资银行的债务(本金加利息)500万元，由于三丰的土地价值800万元，因此投资银行在拍卖该土地以后，其债权就能得到完全的实现，他不必再要求其他抵押人负担保责任，甚至对博达提供的抵押财产也可以不实行抵押权。这样做似乎具有简便易行及节省拍卖费用等优点，然而，我们认为此种结果对三丰是极不公平的。一方面，在三丰以其资产清偿了博达的500万元债务之后，因博达房地产的价值仅值300万元，而又没有其它的资产，则剩余200万元将不能追偿，从而将使三丰蒙受200万元的损失。另一方面，博达作为债务人应负清偿债务的责任，但在其财产设定抵押以后，债权人不以其设定抵押的财产清偿，对其他抵押人未免极不公平。而且此种做法极易产生债权人与某个抵押人恶意串通，损害其他抵押人的利益的现象。尤其应当看到，在三丰清偿全部债务以后，如果有200万元的追偿之债不能从主债务人处获得清偿，那么他能否从其他抵押人处获得追偿也将是很困难的。例如本案中三丰与丁某并无联系，丁某提供抵押的财产价值仅100万元，且已为他人设置了抵押，即使丁某提供抵押的财产很多，三丰向其追偿在法律上亦无根据。由于在共同抵押的情况下，由于各个财产都是抵押的财产，因此各项财产都应用来清偿债务，不能仅以一项财产的价值清偿债务，正是从这个意义上，我们认为共同抵押产生的是一个抵押权而不是多个抵押权。
我们认为共同抵押后的标的物尽管为数项财产，但数物作为抵押的财产是为了担保同一债务，各个物相互结合而共同构成了抵押财产，在抵押权最终实现时，这些物都应用来清偿债务，抵押权人不能将这些抵押的财产分开，仅以某项财产的价值清偿。就抵押权人来说，也不能享有选择一项或数项财产在变价后清偿债务的权利，否则，既与共同抵押的设立目的相违背，又不符合公平原则。那么抵押权人应如何实现抵押权呢?我们认为，共同抵押权人不能任意就某项财产的变价受偿，而应同时拍卖各个标的物，债权人应当按每项财产的价值在债务中所占比例分别受清偿。这就是说，要确定各项财产在拍卖中的价值在债务中所占的比例，然后接受清偿，这既符合公平原则，也减少了因—个抵押人以其财产承担责任后在向其他抵押人追偿方面所遇到的困难。例如本案中本金和利息债务共计500万元，假设博达提供的房产不仅没有跌价反而升值400万元，而三丰以100万元的土地使用权作抵押，而丁某的价值100万元的小轿车先前也没有为他人提供抵押，则可以供清偿的抵押财产的价值为博达400万元、三丰100万元，丁某100万元，共计600万元，各个抵押人应以财产价值平均分担500万元债务，可采取如下公式计算各抵押人应分担的数额：[page]
博达：400万元财产—100×4/6=334万元
三丰：100万元财产—100×1/6=83万元
丁某：100万元财产—100×1/6=83万元
抵押人应清偿债务的财产价值总和为：334十83十83=500元，而投资银行只能请求各抵押人按上述数额清偿债务。
当然，由于本案中各抵押人提供抵押的财产价值总和不足500元，则投资银行可就各个抵押财产主张抵押权，而没有必要再考虑分担问题。还需注意的是，如果共同抵押中既有债务人提供的抵押物，也有第三人提供的抵押物，则应先就债务人提供的抵押物清偿债权，因为通过追偿权债务人实际上仍是最终的债务承受者，此举可以尽量简化法律关系和诉讼环节。只有当其还不能满足债权的，再在其他抵押人之间计算各自应负担的担保价值份额，在份额内就其抵押物受偿。
本案中投资银行在法院提起诉讼请求三丰承担200万元的债务是否合理?我们认为首先在于确定三丰实际提供抵押的财产的范围究竟是多少?诚然，在三丰与投资银行设立的抵押合同中，一方面规定三丰以其一块位于该市开发区的面积200亩价值800万元的土地作抵押，另一方面合同第5条又规定“乙方(三丰)仅以100万元的土使用权作抵押”，两者是否相盾?据此，有人认为，在相互矛盾的情况下，这两个条款均不能适用，而只能要求三丰承担剩余的债务，我们认为这一看法是不妥当的。理由在于：第一，虽然合同条款存在着上述矛盾现象，但当事人的真实意图是仅以100万元的土地使用权作抵押。因为第5条是对第1条的具体化，尤其是增加第5条是根据三丰的一再要求而进一步加以规定的，对投资银行来说，其完全知道增加第5条的原因和含义。第二，投资银行并没有首先提出三丰以其抵押的全部财产清偿500万元的债务，表明其并没有认为三丰以其全部的土地作抵押，而应是以部分土地价值作抵押。第三，投资银行要求三丰承担200万元的债务在法律上没有根据。他之所以提出这种请求是因为博达提供抵押的房地产价格下跌，拍卖后其仅获得了300万元，而丁某提供抵押的小轿车先前已为他人设置了抵押，该抵押权又尚未实现，投资银行又不能向丁某实现抵押权，因此只能要求三丰对剩余的200万元债务负责。有人认为只要三丰提供了抵押就应当对此200万元债务负责清偿。我们认为，抵押的设立意图只是使抵押权人能就抵押人所提供的抵押财产在债务人不能清偿债务时实现债权，抵押的设定并不产生代为清偿的责任，抵押只是物上担保而不是人的担保。如果认为本案中三丰应当代博达清偿200万元债务，则实际上将抵押和保证混为一谈，这是极不妥当的。本案中既然三丰和投资银行之间只是一种抵押而不是一种保证关系，那么要确定三丰的责任首先必须确定三丰所提供抵押的财产的范围，而不能以投资银行的债权还有多少未实现作为判断三丰的担保责任的依据。我们认为，从合同当事人的真实意图考虑只能确定三丰所提供抵押的财产的范围为价值100万元的土地使用权。因此，三丰只能以其100万元的财产承担博达对投资银行的债务。[page]
既然三丰的土地价值800万元，而且仅以100万元的土地使用权作抵押，因此在拍卖三丰的土地时不能将三丰的全部土地予以拍卖，而只能分割出一部分土地予以拍卖。三丰清偿了博达对投资银行的债务后，可以享有对博达的追偿权。此外，如果某一抵押人多承担了其担保份额之外的责任，从而为其他抵押人分担了清偿责任，则在抵押人之间将产生追偿之债，也就是说，在已清偿了债务的抵押人与因设定多重抵押而未清偿债务的抵押人之间发生求偿关系，享有求偿权的人，也可以在其求偿范围内代位行使原债权人的抵押权。
最后需要指出的是，丁某向投资银行抵押的小轿车先前已为他人设置了抵押，在此情况下，投资银行能否对丁某提供的抵押财产主张抵押权，要取决该项财产之上所设定的第一个抵押权实现后是否尚有剩余财产。如果仍有剩余财产则可以以此剩余财产价值主张抵押权，如果没有剩余财产，则投资银行的抵押权将会落空。
