案情：
费某因资金周转困难，向何某借款2.5万元，双方约定了还款时间。逾期后，何某向法院提起诉讼，要求费某还清借款。经法院主持，双方于1999年7月14日达成调解协议，约定了分期还款的时间。调解书还规定：在费某未还清何某的欠款之前，费某的一栋二层自住楼房不得变卖。费某签收调解书后在约定的还款时间内未还欠款，却于同年9月7日将该楼房以5万元的价格卖给李某。不久，李某办理了土地使用权过户手续，领取了房屋产权证。何某向法院提起诉讼，请求确认费某与李某签订的房屋买卖合同无效。
分歧意见：
第一种意见认为，费某与何某在法院主持下，达成的调解协议书约定：在费某未还清何某的欠款之前，费某的一栋二层自住楼房不得变卖。该条款属约定不明，不具有抵押的性质，费某完全能够处分该房屋，费某与李某签订的房屋买卖协议有效，应驳回何某的诉讼请求。
第二种意见认为，费某与何某约定，在费某还清欠款之前，不得将自有房屋转卖他人，双方的这一约定应为抵押行为。但是，按照我国担保法的规定，不动产的抵押必须要向有关部门进行抵押物登记，抵押行为才能生效。由于双方没有进行抵押物登记，该抵押约定没有实际生效，费某仍有权处分该房屋，其与李某买卖房屋的行为合法有效，故应驳回何某的诉讼请求。
第三种意见认为，何某与费某调解书中约定，在费某未还清欠款之前，费某的一栋二层自住房屋不得变卖。这一约定行为应为抵押行为。虽然费某与何某设定的抵押房屋未进行抵押登记，但该抵押行为应为有效，对双方具有约束力，抵押物未进行登记，仅仅是不产生物权变动的效力。费某对该抵押房屋进行处置已构成违约，何某可以向法院请求，由费某承担违约责任和赔偿责任。但是，李某取得该房屋是善意且无过错，故应驳回何某的诉讼请求。
评析：
笔者同意第三种意见。
担保法第三十三条规定，抵押是指债务人或者第三人不转移对法律规定可以用于抵押的财产的占有，将该财产作为债权的担保。债务人不履行债务时，债权人有权依照法律规定以该财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。抵押权是一种担保物权，是债权人对于债务人或第三人不转移占有而提供担保的财产优先清偿其债权的权利。在本案中，费某与何某约定，在费某还清欠款之前，不得将自有房屋转卖他人，是限制费某对其房产的处分权，以保证何某的债权实现。如果费某不能在双方约定的期限内还清欠款，何某可以依法以房屋折价或从费某转卖房产的价款中优先受偿。因此，双方的这一约定具有抵押的性质。[page]
那么，该抵押行为是否生效呢?根据物权法原理，未办理登记的，只是不发生物权变动，原因行为的效力将不受影响。担保合同的订立与担保物权的设定是两个不同的法律事实，以担保物权变动为目的的原因行为是担保合同，属于债权法或者合同法的范畴。抵押合同为债权合同，当然自成立之日起生效，抵押合同的生效与抵押权的登记无关。抵押合同登记属于法律行为的登记，具有物权效力，抵押合同不应以登记为生效要件。抵押权登记是为保护第三人利益，抵押权经登记而设定，是合法有效的抵押合同所产生的法律后果，属担保物权变动的范畴。抵押合同签订后，未办理抵押登记的，只是抵押权不成立，抵押合同并不因此而无效，债权人可以请求法院判决抵押人补办抵押登记或者判决抵押人承担违约责任。
就本案来说，双方签收调解书后，该抵押合同生效，具有债权效力，对双方具有约束力。如费某违约，就要承担违约责任。由于双方设定的抵押未进行登记，抵押权不成立，不具有物权效力，何某不得对抗善意第三人。因此费某与李某签订的房屋买卖合同有效，故应驳回何某的诉讼请求。但是，何某可以以费某违反双方签订的抵押条款为由，要求费某承担违约责任。
