原告：H市建设银行
被告：H市投资公司
(一)案情
1995年5月，环宇房地产开发公司欲向原告借款2000万元，双方约定以环宇公司所购置的一块位于市中心的其享有使用权的地皮以及今后在该地之上建造的建筑物作为抵押。该抵押合同订立后，双方在有关部门作了登记。以后原告在仔细了解了该地皮的价值及投资情况以后，仍不放心，遂要求环宇公司还必须找第三人作担保。环宇公司便商请该市信托投资公司作保，投资公司同意作保。1995年6月1日，环宇公司与原告在签订了借款合同以后，投资公司的负责人张某代表公司在保证人一栏中写下了“愿与环宇负连带责任”，并签字盖章。环宇公司在获得借款以后，因将资金挪作他用，因而在规定的还款期(1996年6月1日)到来后，不能还款。原告发现环宇公司以其地皮设置了另一个抵押权(未登记)，为避免抵押权实现的麻烦，遂直接请求投资公司偿还环宇公司的欠款并支付迟延利息。
(二)对本案的不同观点
本案在审理中，对原告是否可以直接请求投资公司偿还欠款，存在着两种不同观点。
第一种观点认为：投资公司明确表示“愿与环宇负连带责任”，因此表明其已放弃了所有的先诉抗辩权，原告可以直接请求其承担责任。
第二种观点认为：由于在同一债权上并存物的担保和保证，因此，按我国《担保法》的规定，原告应首先请求物的担保人承担责任，剩余的部分再由保证人负责。
(三)作者的观点
我认为，探讨本案中原告是否可以直接请求保证人偿还环宇公司的欠款并支付迟延利息的问题，不应首先讨论投资公司是否放弃了先诉抗辩权或是否应依法承担连带责任的问题，而应当首先讨论投资公司所作的保证与债务人环宇公司以其土地使用权等所作的抵押之间的相互关系。前者称为人的担保，后者称为物的担保，如果适用物的担保优先于人的担保规则，那么保证人责任就有可能会被免除或被减轻，假如保证人的责任被兔除，那么主债权人自然不能再向保证人请求其承担责任。因而讨论保证人是否放弃先诉抗辩权也就没有意义了。即使只可能导致保证人的责任被减轻，那么只有在确定了保证人应承担的责任以后，才能再讨论主债权人是否可以直接请求其承担责任。
从本案来看，环宇公司向原告借款时，双方曾约定以环宇公司所购置的一块位于市中心的、其享有使用权的地皮以及今后在该地上建造的建筑物为抵押，双方不仅签订抵押合同，而且在有关部门作了登记以后，原告又要求环宇公司商请第三人作保，环宇公司找到了投资公司作保。这样，在同一债权(即原告对债务人所欠的2000万元债务，到期要求还本付息的债权)之上同时存在了两个担保，一是物的担保即抵押，二是人的担保即保证。在两个担保并存的情况下，如何确定担保人的责任?根据我国《担保法》第28条的规定：“同一债权既有保证又有物的担保的，保证人对物的担保以外的债权承担保证责任。债权人放弃物的担保的，保证人在债权人放弃权利的范围内免除保证责任。”据此可见，我国法律确立了物的担保优于人的担保的原则。一旦债务人不履行债务，物的担保人要首先承担担保责任，而债权人应首先请求抵押人、质押人等承担责任，在其承担责任后仍未满足债权时，所剩的余额才应由保证人承担保证责任。如果物的担保人已以其担保的财产清偿完债务，则保证人将不再承担任何责任。[page]
问题在于，如果物的担保人并不是主债务人而是第三人，保证人能否要求债权人应首先就第三人提供担保的财产受偿，然后才能由保证人承担责任?对此，学者曾有三种不同的观点：第一种观点认为，保证人和物的担保人在地位上是平等的，他们在整个债的关系中享有先诉抗辩权，即都有权要求主债务人先就主债务人的财产执行，他们彼此之间不应存在先诉抗辩权问题，否则违背了民法的平等原则。第二种观点认为，在人的担保与物的担保并存时，物的担保优先于人的担保，其原因在于因物的担保将产生担保物权，而担保物权较之于保证合同更容易执行。第三种观点认为，在人的担保与物的担保并存时，债权人究竟应先向保证人还是向物的担保人请求代为清偿债务并承担责任，乃是债权人的自由，债权人可以在两种担保之间择一提出请求。
我认为，在物的担保与人的担保并存时，即使物的担保人是第三人，物的担保亦应优先于人的担保。其原因在于，一方面，人的担保即保证属于债的关系，债权人因担保而享有的担保请求权在性质上仍然是债权而不是物权。在因保证而发生纠纷时，债权人只能根据债权的补救方法而主张权利，不能运用物权方法来支配或处分保证人的财产。而物的担保如抵押将产生抵押权等物权，当物权与债权同时并存时，物权具有优先于债权的效力。另一方面，物的担保也较之保证更有利于执行。因为物的担保通常确定了提供担保的具体财产，而在保证关系中，保证人并没有提供担保财产的具体范围，债权人对保证人财产也不享有优先于他人受偿的权利。正是由于这一原因，因此确立物的担保优于人的担保的原则有利于保护债权人。还要看到，从我国《担保法》第28条的规定来看，其中提到物的担保，并未区分担保是由债务人还是由第三人作出的，而只要是物的担保就可以优先于人的担保。
那么，由债权人在物的担保人与保证人之间择一提出请求，是否合理?我认为，这并不合理。一方面这一做法否定了物权的优先效力，混淆了物权与债权之间的区别。另一方面，此种做法会造成权利行使的混乱现象。例如，如果债权人先向保证人请求，保证人在代为履行或承担赔偿责任以后，将对主债务人产生求偿权，求偿权的范围既包括原债权人对于债务人的权利，也要包括在原债权之上的抵押权，因而保证人应可以对抵押人所提供的抵押财产优先受偿。但由于抵押人并不是为保证人设定的抵押，因此保证人向抵押人提出请求也是不合理的。尤其应当看到，如果允许债权人选择一个担保人履行或承担责任，那么债权人就会随意免除应当承担责任的物的担保人的责任，这对于保证人是极为不利的。正是基于这一原因，我国《担保法》第28条规定：“债权人放弃物的担保，保证人在债权人放弃权利的范围内免除保证责任。”可见，我国法律严格禁止债权人随意选择某一担保人承担责任。如果债权人要免除物的担保人的责任，则意味着免除了本来应当承担责任的人的责任，因此在放弃权利的范围内，将免除保证人的保证责任。[page]
总之，我认为，同一债权既有保证又有物的担保，物的担保应优先于保证。当然，如果保证人自愿优先承担责任，按照合同自由原则也应允许。自愿优先承担责任的表示形式有多种，如表示愿与物的担保人共同负连带责任，不管债权人是否向物的担保人请求都要由保证人负责，等等。只要作出了此种表示，表明保证人放弃了针对物的担保人的先诉抗辩权。但是，从本案来看，投资公司只是表示“愿与环宇负连带责任”。这就是说，他只是自愿与债务人承担连带责任，放弃了针对债务人的先诉抗辩权，并不意味着他已放弃了对物的担保人的先诉抗辩权。因此从这句话中推定保证人自愿优先承担责任的观点是不妥当的。所以，保证人针对物的担保人所享有的先诉抗辩权仍然存在，主债权人必须首先向物的担保人提出请求。
从本案来看，既然设置了物的担保，则原告应先与环宇公司协商，将抵押物折价或者以拍卖、变卖该抵押物所得的价款受偿，协商不成的，原告可向法院起诉要求实现抵押权。在抵押物折价或拍卖、变卖后，其价款不足以清偿债务的，保证人应就剩余部分负责任。在本案中，由于环宇公司将资金挪作他用，在土地之上并没有作太多的投资，因此仅以价值300多万元的土地使用权显然不足以清偿2000万元的债务。但即使该块土地价值300多万元，原告也应当以该块土地优先受偿。至于环宇公司又以该土地设定抵押，显然违背了《担保法》第35条关于再次抵押时，财产的价值大于所担保债权的余额部分方可再次抵押的规定，尤其是第二次抵押没有登记，因此不能生效。即使生效也不能对抗原告。在原告就300万元的土地使用权优先受偿以后，剩余1700万元债务，则应考虑由主债务人或保证人偿还，由于投资公司已明确表示“愿与环宇负连带责任”，因而原告可以请求投资公司和主债务人负责，也可以选择其中一人负全部责任。
