[案情]自诉人张某某和张素勤原系夫妻关系。张素勤(已判刑)虚构江都市华夏旅行社及其丈夫所在单位江都市联运总公司改制需要资金的事实，于2001年至2004年间向马某某非法集资人民币71万元，已偿还部分集资款和利息计人民币35.66万元，实际骗得马某某人民币35.34万元。自诉人张某某于2004年12月10日在江都市东方红东路华垠世纪园7幢102室的家中向被告人马某某出具“事由张素勤所欠马某某的款由我用房产及家具用品抵押”的保证书一份，并离开家中，被告人马某某亦从该日在前述房屋居住至今。但双方未到相关部门办理抵押登记手续。
自诉人张某某于2007年1月19日以被告人马某某非法侵入他人住宅案向法院提起自诉。法院经开庭审理，对马某某作出无罪判决。其理由：一是本罪主观方面是直接故意，其间接故意和过失不构成本罪。本案被告人马某某向自诉人张某某追要欠款，自诉人张某某出具“事由张素勤所欠马某某的款由我用房产及家具用品抵押”保证书一份，并离开家中。被告人马某某误认为抵押有效，故搬入张宅居住。二是客观方面表现为未经住宅主人同意，非法侵入他人住宅，或者经要求退出而拒不退出的行为。本案被告人马某某因张素勤欠其35.34万元人民币而到自诉人张某某家中，显然事出有因，并非有其他非法目的，张某某亦未有证据证明要求退出而拒不退出，无充分的证据证实其所出具的抵押保证书是在被逼、受胁迫之下作出的。三是从举证责任看，自诉人张某某认为是在被逼、受胁迫之下出具抵押保证的，对此，自诉人张某某应在这方面负举证责任。
[评析]笔者认为，被告人马某某持有尚未生效的抵押担保，长期占用自诉人张某某的房屋，无法律依据。其理由：一是张某某虽作出以房屋为其债务进行抵押担保的意思表示，但并未根据我国《担保法》的规定，到相关部门办理抵押登记，故抵押并未生效。退一步，即使办理了抵押登记，马某某也无权占有该房屋，因为抵押并不转移财产的占有，马某某取得的仅是对抵押财产的优先受偿权。二是不动产物权的变动必须在进行不动产物权的公示即登记后才发生变动的效果，本案并未发生物权变动的效果，马某某没有取得该房屋的支配权，占有该房屋也就没有法律依据。综上，马某某无权占有该房屋，张某某可通过民事诉讼要求其迁出。
