交易安全和交易效率视野下的动产抵押登记制度

更新时间:2022-05-23 11:41 找法网官方整理
导读:
物之因动产和不动产而呈现出不同的经济特征,在担保物权,不动产不便于移转占有,故构成抵押权的标的;动产因其移动性而容易流失,多成为质权的标的(移转其占有与质权人)。

  物之因动产和不动产而呈现出不同的经济特征,在担保物权,不动产不便于移转占有,故构成抵押权的标的;动产因其移动性而容易流失,多成为质权的标的(移转其占有与质权人)。故而有以不动产为标的的抵押权和以动产为标的的质权的“楚河汉界”。其中,动产质权虽以追求动产的交换价值为目的,但在质权人,须支付相应的保管费用,在出质人,丧失对质物的用益。于是,以扩充动产的担保和用益权能的动产抵押制度得以发生。在动产抵押,一方面,抵押权人获得该动产的交换价值,所有人因此取得信用,获得融资;另一方面,所有人仍继续占有、使用该动产,动产的所有人同时为用益权人,其与动产质权的制度价值迥异,此乃动产抵押制度为各国立法所首肯的原因之一。

  作为市场经济发达国家的鲜活制度,动产抵押对经济发展的作用日益彰显。在比较法上,我们注意到,德、法、日等国对动产抵押的继受是通过单行法的形式进行的,在这些国家,并无一般意义的动产抵押制度。各单行法大多是针对某一类动产而设立,在动产种类日益多样化的情况下,这种被动立法模式,不仅会造成许多条文的重复和冲突,而且缺乏可预见性,立法上不经济,也不容易达到法律预期的目标。美国法将动产抵押制度统一化并置于商法典中,强调该领域的“意思自治”,加之其制度设计融合了英美法和大陆法的特点,在国际上引起了广泛的关注,不仅加拿大等北美洲国家继受了该制度,而且通过欧洲复兴开发银行动产担保法援助项目,使几乎所有中东欧国家继受了该制度,通过美洲间国家组织草拟的动产担保交易示范法正欲影响南美洲国家。奉行大陆法传统的有些区域也已采行了该制度,如加拿大魁北克省、我国台湾省。联合国国际贸易法委员会也已正式启动动产担保法项目,以期在动产担保法的国际化方面取得进展。这些虽然在一定程度上体现了美国在“借我的钱就用我的制度”的门罗主义旗帜下极力输出自己的制度,但其制度创新性和先进性是不容忽视的。我国在制定《担保法》之初即充分注意到引进动产抵押制度的必要性,在第三章“抵押”明确承认了动产抵押,在物权法草案 [3]中进一步完善了动产抵押制度,顺应了物权的价值化趋势,也符合物权法国际化发展的潮流。?

  动产本以占有(交付)为公示方法,但动产抵押不移转占有,其公示方法改以登记进行。但流通于社会的动产在绝大多数交易中仍以交付为公示方法,所以善意第三人极易受蒙骗。弥补这一缺陷的惟一途径即健全登记制度。另一方面,登记制度若不完备,登记机关职责不明,互相推诿,又使当事人望而却步,使动产抵押窒碍难行,失却其融通资金、保障交易安全的作用。由此可见,动产抵押是否健康发展,达到立法目的,与登记制度是否健全有密切关系。 [4]我国《担保法》关于动产抵押登记制度的规定已广受批评。令人遗憾的是,物权法草案除对动产抵押登记的效力作了规定之外,对动产抵押登记制度的构建并无建树。 [5]本文拟就该此一陈管见,以求教于同仁。?[page]

  一、动产抵押登记机关的设置

  (一)比较法上的动产抵押登记机关

  关于动产抵押登记机关的设置,各国立法例并不一致。从空间角度区分有中央登记制和地方登记制,《美国统一商法典》第九编即依各州的选择分别采取中央登记制与地方登记制,加拿大采取中央登记制;从标的物分类角度区分有统一登记制和分别登记制,《美国统一商法典》第九编、加拿大动产担保法、《魁北克民法典》采取统一登记制,而我国台湾“动产担保交易法”采取分别登记制。?

  中央登记制和统一登记制的优点在于信息量集中,当事人获取相应信息时较为简便经济,而且对于不同种类动产在同一机关登记,还可免去分别登记的奔波。但是,所有商业交易都云集一地进行登记,而不能就近于地方,显然加重了当事人负担。同时,对于查询者而言,赋予同一机关查询不同种类的动产交易信息,无异于大海捞针。

  地方登记制和分别登记制的优点在于,商业交易者多来自地方,能够就近进行担保登记,对当事人较为方便。同样,分别登记可使查询者清晰标的物所在登记机关,省时省力。但是地方登记的分散使得信息量查询不经济,而分类登记又给当事人带来分别登记的奔波之苦。 [6]

  不过,上述分析均基于传统人工纸面登记模式,在电子信息时代,因采取计算机化登记模式,制度之优劣应作重新考量。

  (二)我国动产抵押登记机关的现状

  我国《担保法》视其动产的性质,采取分别登记制,而不采取统一登记制度。根据我国《担保法》第42条、第43条及有关规定的规定,动产抵押登记机关主要有:(1)以航空器、船舶、车辆抵押的,登记部门为运输工具的登记部门;(2)以企业的设备和其他动产抵押的,登记部门为财产所在地的工商行政管理部门;(3)以上述财产之外的其他财产抵押,自愿办理登记的,为抵押人所在地的公证部门。实践中的动产抵押登记机关见下表:

  动产抵押登记机关一览表

  序号抵押、质押物类型登记部门登记的法律依据

  1企业设备、原辅材料、产品或商品等工商行政管理部门《企业动产抵押物登记管理办法》第3条

  2非农用机动车车辆管理局《机动车登记办法》第33-40条

  3农用机器设备农机站―――

  4农作物和其他农业收获物农业局――――

  5果园、树林林业局《担保法》第42条

  6船舶(海商法上所调整的船舶 )海事局《海商法》第13条、《船舶登记条例》第四章

  7渔业船舶渔政渔港监督管理局《渔业船舶登记办法》第4条[page]

  8民用航空器民用航管理部门《民用航空法》第16条

  9非企业所有机械设备、牲畜等生产资料;农村私有房产、家具、家用电器、金银珠宝及其制品等生活资料公证处《公证机构办理抵押登记办法》第3条

  如此众多的登记机关,虽各登记机关的职责范围泾渭分明,必然不会发生互相推诿的情事。但是,法定的各登记机关是否履行了其法定职责?《中华人民共和国担保法》于1995年6月30日公布,同年10月1日起施行,但其配套的登记规章均滞后于《担保法》施行之日,亦即在此期间,当事人无从办理动产抵押权登记。其中,《企业动产抵押物登记管理办法》于1995年10月18日发布施行;《中华人民共和国机动车登记办法》于2001年1月4日发布,2001年10月1日起施行;《公证机构办理抵押登记办法》于2002年2月20日发布施行。此外,即使在颁布了登记规章之后,当事人无从登记者亦不在少数。 [7]如此状况,如何能发挥登记制度在保障交易安全、促进融资信用制度发展中的作用,尚值怀疑。?

  调查发现:登记机构的混乱造成多头登记和登记无门情况同时存在。某省企业设定担保时,竟然要同时在工商行政管理部门、土地、车辆管理部门办理登记。而另一省的企业设定担保,却找不到相应登记部门。 [8]

  设置众多的登记机关的惟一优点就是登记机关熟谙标的物的性质,便于行政管理,但分别登记制的弊端更不容忽视,登记规则不统一,当事人查询、检索之难,登记系统的重复建设,无疑会增加整个登记系统的运作成本,陷登记之公示效力于不彰。?

  (三)建立统一登记制的可行性?

  依本文作者愚见,为当事人提供安全、可靠、迅速、有效并且尽可能是最低成本的行为规则,由一个统一的专设机构来负责动产抵押的登记,堪称上选。电子信息技术的高速发展,已为中央登记式的统一登记制度提供可能,加拿大奉行普通法的各省即已建立中央式的远程接入、计算化的登记系统, [9]匈牙利也在欧洲复兴开发银行的援助下建立起了全国统一的动产登记系统, [10]给我们提供了令人信服的例证,在那里,对风险评估尤为重要的信息的公示以一种非常高效、廉价的方式在运行。我国目前在全国兴起的电子政务改革,无疑给统一动产抵押登记制度,进而统一整个登记制度带来了希望的曙光。学者们总是善意地去推测登记制度所导致的行政支出的增长而给当事人甚至全社会所造成的负担。但是,如采取分别登记制度更将造成行政支出的增长,这绝不仅仅如“1+1=2”那么简单。?

  有学者认为,动产抵押登记机关的确定首先要处理好管理机关和登记机关的关系,使管理机关和登记机关合一,使其工作相互衔接,是很有必要的。如果通过立法使各机关的权责分明,经纬不乱,且不使目前各机关对动产的管理格局发生重大的改变,为最现实的选择。论者并认为,根据我国动产分类的情况,应当作如下规定:“(1)航空器抵押登记从《民用航空法》的规定;(2)20吨以上船舶的抵押从《海商法》的规定,20吨以下的船舶由各省交通厅办理抵押登记;(3)汽车等机动车由公安交通管理部门办理抵押登记;(4)农林渔牧产品及其加工品以及牧畜由省(市)农业厅(局)办理抵押登记;(5)若抵押物是将收获的庄稼、果实或尚未开采的矿物及类似物质(如石油和天然气),或已成为或将要成为不动产附属物的,则应在注册不动产抵押的登记机关履行登记;(6)其余各种动产,包括机器、设备、工具、原料、半制品、成品等,以各所在地的工商行政管理部门为登记机关。” [11][page]

  本文作者认为,以管理上的便利来作为我国动产抵押采取分别登记制的理由尚不充分。科学技术的飞速发展,已使纸面的登记模式即将退出历史舞台,计算机网络的逐步普及和电子政务改革,使相关登记资料的互联、互用、互享成为可能。相关发展中国家已经建立起来的动产担保统一登记系统给我们提供了可供借鉴的法律和技术模式。?

  (四)由工商行政管理部门统一办理动产抵押登记的可行性?

  在统一登记制的模式之下,由谁来践行动产抵押登记?考察各国的立法例,有由某一行政机关、司法机关统一登记的,也有由某一事业部门统一登记的。结合我国目前的现实情况,并考虑重新设置登记部门的成本,我们认为宜由现实的某一登记机关统一登记为宜,其中,最为合适者当属非专门化的机构,即工商行政管理部门和公证机构,其中以工商行政管理部门为上选。

  第一,以专门化的机构统一办理动产抵押登记与其职能不合。目前,我国办理动产抵押登记的部门除了工商行政管理部门和公证机构外,均属专门化的行政管理部门。这些部门囿于其管理职能的限制,不可能去统一办理所有的动产抵押登记。?

  第二,以公证机构作为办理动产抵押登记的机关与公证机构的设立宗旨和公证的基本原则不符。动产抵押登记是动产抵押权据以对抗第三人的要件,其基本职能和作用在于公示。而公证是指国家专门设立的公证机构根据法律的规定和当事人的申请,按照法定的程序证明法律行为、有法律意义的事实和文书的真实性、合法性的非诉讼活动。 [12]《公证法》第2条规定:“公证是公证机构根据自然人、法人或者其他组织的申请,依照法定程序对民事法律行为、有法律意义的事实和文书的真实性、合法性予以证明的活动。”由此可见,公证的基本职能在于证实法律行为的真实性、合法性,与动产抵押登记赋予抵押权以对抗力的功能不同,而且动产抵押登记并不需要登记机关对抵押内容进行实质性审查。 [13]同时,保密原则是公证的基本原则, [14]而由公证机构办理抵押登记与公证的保密原则正好相反。此外,各地的公证机构最近已经开始改制为事业单位,作为抵押权登记应是国家机关的行为,公证机构的身份与此不符。 [15]

  第三,以工商行政管理部门作为统一的动产抵押登记机关具有现实可能性。(1)工商行政管理部门是国家对经济活动的综合管理部门,办理企业登记是其法定职责。不容否认,动产抵押登记的主要服务对象是企业,由工商行政管理部门统一办理动产抵押登记无需多大变动即可办理。(2)工商行政管理部门的电子政务改革较为快速、彻底。《国家工商行政管理局关于贯彻实施〈企业动产抵押物登记管理办法〉若干问题的意见》(工商市字〔1999〕第212号)即规定:“抵押物登记应逐步实行计算机查询、登录和管理,由专人负责登记和管理档案。抵押物登记人员上岗前须接受省、自治区、直辖市工商行政管理局的业务培训。”由工商行政管理部门统一办理动产抵押登记,其系统改造成本较低。(3)工商行政管理部门遍布全国各地,便于计算机终端的设置,这样为动产抵押登记的远程接入、终端检索提供了可能。[page]

  ? 二、动产抵押登记内容与登记事项

  登记的基本观念在于抵押权人令一切第三人知悉其所享有的权利,以保全其对标的物的权利,但动产抵押登记的不便形成了该制度的阻碍。《美国统一商法典》之前的动产担保交易登记的规定极为复杂。其缺点主要表现在:(1)每笔交易均须登记,形成不便和浪费;(2)利害关系人须查阅登记记录,因此滞碍其业务的推展;(3)债务人的财务状况原本可以保密但由于登记非公开不可, [16]因为登记要求高度具体地揭示当事人间的债权债务关系。我国台湾“动产担保交易法”与此同出一脉,亦要求登记“动产抵押契约或其复本”。在我国,动产抵押的登记,应由当事人向登记部门提供主合同和抵押合同、抵押物的所有权或者使用权证书,登记部门办理登记后,存卷备查。我国与前两者弊端相同。德国学者拒绝动产担保领域引入登记制度的理由即在于登记将“暴露经济状况”。有学者即称“暴露当事人的经济状态可谓是登记主义的最大缺陷。” [17]暴露当事人经济交易状况主要由登记内容和登记事项决定。《美国统一商法典》第九编遂改变以前做法改行担保声明书登记。在美国,登记的担保声明书非如担保协议,只要求记载很少的内容,即债务人的姓名或名称、担保权人或其代理人的姓名或名称、担保物。由此最大限度地避免了对当事人经济状况的暴露,利害关系人可以通过以债务人姓名或名称为序所编制的索引直接检索担保声明书的内容,在电子化的登记系统中,只需键入债务人的姓名或名称,即可高速地查知特定债务人的特定财产之上已有抵押负担,以此警示利害关系人。?

  反观我国动产抵押登记的内容,则既复杂又繁多,已超过了担保合同所载的内容。如《企业动产抵押物登记管理办法》更是将此推至极致,其第4条规定:“办理动产抵押登记,由抵押合同双方当事人共同向登记机关提交《企业动产抵押物登记申请书》,并提供下列文件或者其复印件:(一)主合同和抵押合同;(二)有关动产抵押物的所有权或者使用权证书;(三)有关动产抵押物存放状况资料;(四)抵押合同双方当事人的营业执照;(五)双方代理人身份和权限证明文件;(六)需要提供的其他资料。”第5条规定:“《企业动产抵押物登记申请书》应当载明下列内容:(一)抵押人和抵押权人的名称(姓名)、地址、法定代表人和代理人的姓名、性别、住所;(二)申请抵押物登记的原因;(三)抵押物的名称、数量、品牌、型号规格、号码、出厂日期、使用年限、价值、存放地等;(四)抵押物的所有权或者使用权;(五)被担保的主债权种类、数额;(六)债务人履行债务的期限;(七)抵押担保的范围;(八)登记机关;(九)申请人;(十)申请日期。”第6条规定:“企业动产抵押物的登记事项包括:抵押人,抵押权人,抵押合同,抵押物的名称、数量和价值,抵押担保的范围,被担保的主债权的种类和数额,债务人履行债务的期限。企业动产抵押物登记应当根据登记事项设立《企业动产抵押物登记簿》,供社会查阅。”如此不仅将当事人之经济状况暴露殆尽,同时使登记程序过于复杂,徒增烦忧,不便于计算机录入和检索。其对交易安全的关切,固可表彰,但其对效率的忽视,无形中窒碍了动产抵押制度的发展。本文作者以为,在登记内容完全继受美国担保声明书制度可能会有所困难(因其公示内容太少),但登记内容过多亦非可选。?[page]

  为保证登记系统高效运转,登记内容应简化,不必要或过长的信息应予排除。抵押登记系统最重要的标准之一是登记簿上所记载的内容应是准确、简明的,并为任何查询者无须查阅其他文件即能理解。本文作者认为,登记内容应包括以下几种:?

  1.当事人?

  当事人包括抵押人和抵押权人。登记系统的查询将依抵押人的姓名或名称而进行,一旦输入抵押人的姓名或名称,即可立即显示该抵押人已设定的所有担保。由此可见,当事人姓名或名称记载必须准确。对于自然人而言,由于我国同名同姓者很多,同时记载其居民身份证号码则可防杜重复;对于法人和其他组织而言,从理论上讲,其名称均是惟一的、相互区别的,只需记载其全称即可,为更好地识别,可记载其注册号或登记证号。 [18]特别值得注意的是,当抵押人姓名或名称发生变更时,登记系统应将所有相同债务人的相应记载相互链接。

  2.抵押物?

  登记簿中对抵押物的记载是登记内容中最难的部分。在保证查询者可以得到足够的信息,并同时避免不必要的限制之间应寻求一种平衡。抵押物的记载不宜过长,即使通过计算机的浏览系统或转换登记文档文本的方式可以查询很长的抵押物描述,但为保持登记的简化和简明,绝对限制抵押物描述的长度是可取的。可以想像,如果抵押物的记载长达10页,查询登记簿将是一个多么令人生厌的活计,而且,过长的抵押物描述将增加其后不断变化的可能性。上述长度的限制仅限于抵押物的整体而言,而不各别地适用于每个抵押物。

  匈牙利、摩尔多瓦的登记实践表明,在抵押物仅包括几种容易界定的动产时,登记的障碍较少。但如果包括很多有体物(如工厂中的200种机器)或一组抵押物(如仓库中的存货、农场中的牲畜),则抵押物的描述将很长。应当寻找一种实用的解决方案以允许一般性描述(general description)。这一描述应利于查询者理解,且不是很长。以工厂的机器为例,不必对每个机器予以各别描述,但仅记载“200种机器”的一般性描述,对于想知道抵押人的哪些财产已设定抵押的人而言又无多大助益。另外描述机器的特征或参考用途、位置、制造年代等其他识别方法,可能使该一般性描述足以向第三人公示,而且还保持了合理的信赖。 [19]?

  值得探讨的是,应否记载抵押物的价值?我国《企业动产抵押物登记管理办法》对此作了肯定的规定。本文作者不以为然。抵押物的价值对于查询者而言并无多大实益。查询者意欲了解的信息是抵押人的哪些财产已设定抵押以及其所抵押的债务数额。抵押物的价值涉及当事人的主观判断。通过登记抵押物的价值(即使经过评估)并不能更好地保护任何当事人的利益,相反,它将使人对抵押权的实行究竟能满足多少债权产生误解和虚假的期待。?[page]

  3.抵押债权?

  登记簿中是否应记载抵押债权?《美国统一商法典》第九编对此作了否定的规定。本文作者认为,为使第三人了解抵押权的数量、抵押债权的性质以及其与第三人对债务人可能享有的债权是否具有同质性,登记簿应记载抵押债权的种类和数额,在一般性的描述抵押债权或包括有将来债权时,尤为如此。

  值得注意的是,为减轻第三人经常查阅登记簿,耗神费力之苦,日本和台湾立法有所谓“同一性识别方法”,即在标的物上打刻或贴标签而予以公示化。如台湾“动产抵押交易法实施细则”第16条规定:“登记机关应于业已登记之标的物之显著部分烙印或粘贴标签等,以资识别。”此种立法意图通过加强标的物特性,而易于为第三人知晓。“这就在一定程度上减少了第三人查阅登记簿的麻烦”。 [20]但在现代社会,大机器生产和流水作业使得除少数物品外,大多数物品都可以从市场上获得其替代品。在动产抵押场合,对于机器、工具、原料等皆要求登记与打刻相结合,则显过于偏爱交易安全而过分暴露债务人经济状态,以致不利于动产抵押制度的广泛运用。 [21]本文作者也认为这种方法不可采。

  三、动产抵押登记请求权

  ? 依我国现行动产登记规章的规定,动产抵押登记申请应由适格主体提出。动产抵押登记的申请人应为抵押人和抵押权人,双方应当共同申请抵押登记,但如果抵押人拒绝履行办理登记义务时,抵押权人是否有登记请求权,不无疑问。有学者认为,此时,登记权利人也可以携程序外取得的相应司法文件单独办理登记申请。 [22]但《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第56条第2款规定:“法律规定登记生效的抵押合同签订后,抵押人违背诚实信用原则拒绝办理抵押登记致使债权人受到损失的,抵押人应当承担赔偿责任。”该条规定似乎否定了登记请求权的存在。

  (一)讨论抵押登记请求权的逻辑前提?

  所谓登记请求权,是指登记权利人对登记义务人所享有的请求其履行登记义务或协助履行登记义务的权利。我国对于抵押登记采取抵押权人和抵押人共同到抵押登记部门申请办理的方式,由此而出现了如抵押人不配合抵押权人办理抵押登记时,抵押权人是否有登记请求权的问题。?

  为保护当事人双方的利益,各国立法在抵押权的登记方面,均采取双方申请主义,抵押权变动应由双方当事人共同完成登记过程。 [23]在比较法上,德国允许由有关登记的当事人一方直接为登记申请,但另一方当事人须为书面登记承诺,其申请才是合法的。 [24]以《美国统一商法典》第九编和加拿大动产担保法为代表的北美式动产担保交易法中,并不要求担保权人和担保人共同向担保登记部门申请登记,而只由担保权人提出申请即可。为防止担保权人恶意在他人财产之上登记担保负担,上述各国均设计了不同的制度,如《阿尔巴尼亚动产担保法》即规定动产担保登记署在受理登记申请,并录入动产担保数据库之后要向动产担保人、动产担保权人和登记代理人各发出一份确认通知书,允许相关当事人将动产担保登记系统中记载的信息进行核对,如发生错误,即可立即向动产担保登记署报告。如此看来,在我国广为接受的抵押当事人共同提出申请的模式实有考量的必要。由当事人共同提出申请,可以防止抵押权人借单方申请登记之机侵害抵押人的合法权益,但由此而生的问题也相当明显,一则本来可以一方办的事,却由两方去办,徒增成本,登记实践中,往往也多是由抵押人委托抵押权人一方办理抵押登记;二则若抵押人不予配合,则抵押登记不能办理,动产抵押或不能生效,或不能取得对抗第三人的效力,由此又产生了抵押登记请求权这一理论上争议颇大,实务中较难运作的问题。如上所述,单方提出申请后,登记机关发出确认通知书,一则可以由抵押权人斟酌情事,具体确定是否予以登记;二则双方当事人可及时发现登记系统的错误,及时纠正,以维持抵押登记的公示效力。此点可以采纳。[page]

  有学者根据双方申请主义,认为任何一方拒绝进行登记,登记程序便不能发生。为使登记制度能被顺利实施,法律应就此在当事人之间设置一定的权利义务,以使物权变更能得到及时的公示。其重要手段之一,就是赋予取得权利的一方当事人以登记请求权。 [25]在承认物权行为的前提下,主张抵押合同是物权行为的学者认为,抵押合同以登记为特别的成立要件,“当事人签订了抵押合同只是表明他们达成了设定抵押权的合意,如果不进行登记的话,则该抵押合同可以说还没有成立”,在抵押人拒绝办理登记的情况下,根本不可能发生抵押请求权的问题。

  由于债权行为和物权行为都是明显分开的,除非满足以下条件之一,否则债权人根本无法要求抵押人承担任何法律责任:债务人与债权人在主合同中已约定由债务人或第三人负担从事抵押权设定行为的义务,或者双方约定抵押权的设定是主合同的停止条件。在满足两个条件之一的情况下,如果抵押人拒绝办理抵押登记,则债权人可以依据主合同要求抵押人承担违约责任,或者以抵押权没有设定因此主合同未生效为由拒绝履行主合同义务。如果不满足上述条件,债务人或第三人根本不会与债权人签订任何抵押合同,即便其已经与债权人签订了抵押合同之后拒绝办理登记,债权人不仅没有根据要求抵押人履行办理登记的义务且无法要求其承担违约损害赔偿责任。 [26]

  由此可见,在采取抵押权人单方申请抵押登记的模式,或者采取抵押权人和抵押人共同申请抵押登记,但认可抵押合同为物权行为的前提下,讨论抵押登记请求权,尤其是抵押设定登记请求权几无意义。?

  我国尚未明确采纳物权行为理论,有关立法草案也未采纳该理论,因此,本文并未讨论抵押合同是物权行为还是债权行为。在不采纳物权行为理论的前提下,通说认为抵押合同是债权合同,而抵押登记是物权变动的要件,因此,即使在未采纳物权行为理论的法律模式之下,也应存在设立抵押权的债权合意和抵押权发生之物权变动的区分。 [27]只有在这种情况下,才有必要讨论登记请求权的问题。?

  (二)我国法上是否存在登记请求权?

  我国《担保法》对抵押登记请求权未作明文规定,《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第56条第2款规定:“法律规定登记生效的抵押合同签订后,抵押人违背诚实信用原则拒绝办理抵押登记致使债权人受到损失的,抵押人应当承担赔偿责任。”由此可见,《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》并未赋予抵押权人以登记请求权,仅规定了抵押人的缔约过失责任。有学者认为,在法律要求必须为登记的情况下,登记请求权为抵押权成立的必然要求,在抵押合同有效的场合必然发生登记请求权。在自愿登记的场合,登记请求权仍然是基于合同而产生的一种权利,且在实际中,当事人签订抵押合同后,由于各种原因不愿办理抵押登记的情况多有存在,若不承认登记请求权,则权利人的权利往往会落空,因此,我们认为,我国法律应当对登记请求权进行规定。 [28]?[page]

  本文作者认为,至少在动产抵押登记领域,应当规定单方申请主义。如果仍坚持双方申请主义,应规定登记请求权。即使规定单方申请主义,在变更登记和涂销登记(广义上也属变更登记)场合,亦应确认登记请求权。?

  第一,确认登记请求权有利于促进合同效率,鼓励合同交易。在我国的司法实务中,一直认为如果没有登记,相关的合同就没有任何法律约束力, [29]如合同中没有约定登记请求权,则当事人很难根据合同主张对方违约。 [30]在法律上承认登记请求权,有利于把握合同与物权变动之间的关系,在合同生效后,权利人基于登记请求权请求义务人为登记,在一定程度上减少了合同无效的数量,促进了交易。?

  第二,有利于完善合同义务,过去我们一直不承认登记义务是一种合同义务,相应地也不承认登记请求权是一种合同上的权利,从而造成了合同一方当事人尤其是买受人不能在因对方不办理登记手续而使自己遭受损失的情况下,依据登记请求权提出请求,由于登记是一种合同义务,而且是双方当事人所负的主要义务,任何一方不办理登记手续可以视其已经违反了依据合同所应负的主要义务,而不能以对方履行次要义务为由进行抗辩。 [31]

  (三)登记请求权的性质?

  关于登记请求权的性质,学界一直存有争议。一种观点认为,登记请求权在性质上应为债权请求权,因当事人约定或者法律的规定而发生,登记请求权人行使权利,请求义务人履行义务的,义务人应当履行,拒不履行的,权利人可以诉请法院强制履行。 [32]一种观点认为,登记请求权在性质上属于物权请求权,在本质上是当事人基于其对标的物所享有的物权而产生的一种请求权。 [33]

  所谓物权请求权,是指基于物权而发生的请求权,亦即,当物权人在其物被侵害或有可能遭受侵害时,有权请求恢复物权的圆满状态或防止侵害。 [34]本文作者认为,对登记请求权性质的确定,应结合登记请求权的内容而定。抵押登记请求权包括三个方面的内容:抵押设定登记请求权、抵押变更登记请求权和抵押涂销登记请求权。不同的内容,其性质上有差异。

  就抵押设定登记请求权而言,性质上属于债权请求权。在登记生效主义的情形下,未经登记,抵押权没有生效,登记请求权不可能是物权请求权,此时,登记是抵押合同效力的必然体现,在性质上应属债权请求权;在登记对抗主义的情形下,未经登记,抵押权虽已生效,但不能当然推演出登记请求权,因为此时,并无排除侵害或消除侵害之危险,只能解释为登记并非依既存的抵押权而产生,而是基于当事人的抵押合同而产生。?[page]

  就抵押变更登记请求权、抵押涂销登记请求权而言,在导致抵押变更的事由发生之时,登记内容即对权利人的物权造成妨害,此时即可产生物权请求权,属物权妨害排除请求权的一种。有学者主张此时的登记请求权仍为债权请求权,“因为在发生登记之前,物权因没有完成公示要件而尚未发生移转和变更,所以一方还没有享有物权,因此不能根据物权提出请求,所以登记请求权并不是一种物权请求权。它只能针对已经享有支配权的人予以保护,对于未获得支配权的人,不能提供保护。”这一反驳理由对于抵押设定登记请求权是妥适的,但不能用来反驳抵押变更请求权。因为,对于抵押变更请求权而言,抵押权已因登记而生效,只是因为登记内容不适当而侵害了抵押权人或抵押人的权利,是以认定此时的登记请求权为物权请求权为宜。?

  (四)抵押登记请求权的内容?

  1. 抵押设定登记请求权

  2.

  在采取登记生效主义的情况下,未经登记,动产抵押权不生效,但动产抵押合同已生效,如其中有登记请求权的约定,则该抵押合同即成为抵押权设定登记请求权发生的基础。即使动产抵押合同中没有登记请求权的约定,登记仍然是合同效力的必然结果,不履行登记,构成不完全给付,登记请求权则由此而生。 [35]

  在采取登记对抗主义的情况下,在登记之前,动产抵押权已依生效的动产抵押合同而发生,登记为动产抵押权对抗第三人的要件,此时,并不必然发生登记请求权,但如果当事人在动产抵押合同中约定了登记请求权的,登记请求权则基于动产抵押合同而发生。当事人不履行登记,则可视为未完全履行合同义务,此时,登记请求权基于不完全给付而发生。 [36]

  3. 抵押变更登记请求权

  4.

  在抵押权变更事由出现,需要办理变更登记时,因变更登记而享有利益的人,享有抵押变更登记请求权,可请求对方配合办理变更登记。例如甲、乙约定乙以其房屋为甲之100万元债权提供抵押担保并办理了抵押权登记后,甲、乙又约定将担保的债权额增加到120万元,此种抵押权的变更须经登记方发生效力,甲享有对乙的抵押权变更登记请求权。 [37]

  5. 抵押涂销登记请求权

  6.

  在抵押权涂销登记事由发生,需要办理涂销登记时,因涂销登记而享有利益的人,享有抵押涂销登记请求权。如在抵押权消灭时,抵押人即可请求抵押权人配合办理涂销登记;先顺位抵押权消灭时,后顺位抵押权享有先顺位抵押权涂销登记请求权,可请求先顺位抵押权人和抵押人配合办理涂销登记。 [38][page]

  四、动产抵押登记时的实质审查和形式审查

  所谓实质审查,是指登记机关对登记的物权的存在状况进行实质的审查。在进行登记之前,登记机关应对物权的存在以及物权的类型和形成过程进行全面的核实。与实质审查权相对应,登记机关如因审查疏忽,使登记的物权与该权利的现实状态不符,就应对因此而受到损害的人承担赔偿责任。目前实行实质审查制的主要有瑞士等国。所谓形式审查,登记机关仅就当事人提供的有关书面文件材料以及当事人的陈述进行表面上的审查,物权的变动过程与登记之状态是否相符,登记机关不负调查职责,当物权的真实状况与登记的状况不符而登记机关对此无过错时,登记机关不对此承担责任。日、法等采取登记对抗主义的国家实行此种制度。抵押登记究竟是采取实质审查主义,还是采取形式审查主义,理论上和登记实践中均存在争议。?

  主张采取实质审查主义的学者认为,要使登记的内容与实际的权利相一致,就应当对登记的内容进行实质审查,实行实质性审查,是登记具有公信力的必要前提。 [39]我国正处于市场经济发展初期,整个社会面临着从计划经济向市场经济的转型,在这个过程中秩序比较混乱,信用低下,欺诈行为时有发生。如果对登记的事项不进行实质审查,极易造成欺诈现象。在实践中,由于登记机关不实行实质审查,常常发生登记错误,而使交易当事人蒙受损害,如果建立实质审查制度,就可极大地减少交易当事人的损害,保护交易当事人的合法权益。同时,采取实质审查制度,因登记机关的故意或重大过失导致登记错误,造成相对人的损失时,登记机关有义务加以赔偿,以强化登记机关的责任感,消除登记错误。?

  实行实质审查主义还有利于强化登记的公示和公信功能。如果登记内容经常发生错误,交易当事人就会经常依据错误信息发生交易,而过多的登记错误会使人们越来越不愿意去查阅登记簿,从而降低登记的公示和公信功能,造成交易的极大妨碍,并使真正的权利人受到损害,尤其是使没有过错的无辜的人遭受损害。 [40]?

  (一)企业动产抵押登记实践中的实质审查主义?

  在企业动产抵押登记实践中,来自实务的同志大都主张企业动产抵押登记部门实行实质审查制度。他们认为,在企业动产抵押登记审查中应当做到以下几点:?

  第一,严格审查主合同和抵押合同是否有效。其依据是,我国《担保法》规定,担保合同是主合同的从合同,主合同无效,担保合同无效,为防范对违背法律法规的无效合同的抵押财产进行登记,审查主合同的有效性是整个抵押物登记首当其冲的重要一环。同时,不允许抵押合同有在债务履行期届满抵押权人未受清偿时,抵押物的所有权转移为抵押权人所有的类似的约定条款。 [41][page]

  因此,在实践中,要求当事人提供已经签字、盖章的主合同和抵押合同(包括双方盖章的抵押物清单),并对其进行审查。一是主体是否合格。抵押人可以是债务人,也可以是第三人,但应当是办理企业法人登记或者营业登记的国有、集体、联营、私营和“三资”企业以及按照《公司法》组建的公司。企业法人设立的不能独立承担民事责任的分支机构,只有在法人书面授权的情况下,才可以作为抵押人。实行承包经营或者租赁经营的企业,只有取得发包方或者出租方对抵押合同条款的同意,才可以作为抵押人,且抵押物抵押期必须在承包期兑现完结期限内。抵押权人即债权人应当是具有完全民事行为能力的公民(包括个体工商户、农村承包经营户)、法人和其他经济组织。 [42]登记前,一定要审查双方的主体资格和授权委托资格,特别是对抵押人的主体资格应严格审查,其提交的企业法人营业执照复印件必须与原件核对相符,且要审查原件,看其是否年检,有无伪造行为,对没有年检的不予办理登记。 [43]二是合同的内容有无显失公平现象,条款是否齐全。三是手续是否完备,主要是抵押物的设立是否履行一定的法律手续,符合必要的条件,是否符合《民法通则》、《公司法》等规定。 [44]

  对内资型的国有企业申请登记,要求其必须提供主管部门或国有资产管理部门的所有权证明和同意抵押的证明;对股份有限公司和股份制企业,要求提交股东会或董事会成员签字同意抵押的会议记录或决议。对私营型企业,属合伙性质的,要求出具合伙人共同签字同意抵押的文书;属有限责任公司的,须提交股东会或董事会成员签字同意抵押的证明。对外资型企业,是中外合资、合作的,抵押人须提供有关董事会决议(记录)或依照章程规定必须有一定比例以上董事会成员签字同意抵押的文书;是外商独资企业的,以自有财产抵押的予以登记。对上述涉及企业出具董事会或股东会成员签字同意抵押的证明材料,对其签字是否真实,还须查阅其注册登记档案。 [45]

  第二,严格审核抵押物的权属关系。抵押物的权属问题是登记机关确保登记质量的一个至关重要的问题。为防止这种现象的发生,在登记时严格审查抵押人提供的财产所有权凭证,对权属不明的不予登记。 [46]

  对购买的机器设备,审查发货票和付款证明;对自产设备,要求提交主管部门对产权的有效证明;对进口设备,还要审查其是否免征了进口关税和工商统一税,若是免税产品,5年以内者属海关监管产品,不能作为抵押。对企业以商品作抵押的,主要审查购销合同、银行付款证明和发票;以产品作抵押的,审查营业执照生产经营范围和产品合格证明。 [47][page]

  实践中对有些企业,特别是国有老企业,其设备使用多年,已无法提供原始发票的,采取了两种办法:(1)后来改制的企业,改制时都经过具有法定资格的评估机构对财产进行了评估,抵押时以评估明细表为依据,作为抵押财产的产权证明;(2)对未改制企业,财产又从未评估过的,提供所有权证明确有困难的,采取对产权进行详细调查的原则,一是深入企业,对企业的固定财产账簿进行调查,凡企业已列入固定财产账的,就视为有所有权,并认真做好调查笔录,记明入账凭证号。二是对一些设备企业虽使用多年,由于欠对方款,对方未能提供发票,才依据其提供的购进设备的合同书,来确定抵押财产是否有所有权;没有合同书的,首先进行详细的调查,确定其已使用多年的,就让企业写出有所有权的保证书后,方可办理抵押登记。 [48]

  第三,严格审查担保债权与抵押物价值的对当关系。其依据是,我国《担保法》明确规定,抵押人所担保的债权不得超出抵押物的价值。对再次抵押的财产,同样,所担保的债权仍不得超出前期登记抵押的财产价值余额部分。 [49]既不能对抵押物一律采取委托资产评估事务所予以重新评估,又不能一味按照双方达成的协议认定。抵押物价值出现显失公平的、违反等价有偿原则的,委托资产评估机构予以评估,否则不予登记。实践证明,这一做法既减轻了企业的负担,又能对抵押物给予合理的评估,同时也防止了国有资产流失。 [50]对抵押物价值大大超出主债权数额的,向当事人提出注意是否以后还以同一财产再次抵押,对同一财产再次抵押的,当事人要有足够的余额价值并出具证明和提交上次《企业财产抵押物登记证》复印件。对申请办理一次性最高额抵押的,要求金融部门把抵押期内连续发生的每笔借款合同的副本交给抵押登记机关备存。 [51]

  第四,坚持现场勘验。抵押人所提供的抵押物是否真实存在,是否有使用价值,是关系到抵押登记是否真实有效和确保抵押权人合法权益不受侵害的关键性问题。因此,为查清抵押人所提供的抵押物是否真实存在,查明抵押物存放状况和现状,应坚持对每一抵押物必须经现场勘验后方可给予登记。这样,一是解决了抵押人所提供的抵押物存在的真实性;二是查明了抵押物的存放状况和现状,看占管状况是否符合抵押物占管的属性,不符合抵押物占管标准的不予登记。三是与实际名称、数量、价值是否相符。名称不符的更正名称,数量不符的要补足数量或者从抵押物清单中扣除,价值不符的,按照抵押物价值认定的原则认定。现场勘验也是为了防止个别企业变相出卖设备,以及抵押人以虚构的抵押物骗取贷款的一种有效方法。现场勘验虽然《企业动产抵押物登记管理办法》中未作要求,但是却是整个抵押登记中重要的一环。 [52][page]

  第五,加强抵押登记的“善后”工作,防止抵押合同失效。抵押登记后,对抵押物都定期不定期地监督检查,主要检查主合同、抵押合同履行情况,及时填写履行情况登记表,督促当事人履行合同,以防止抵押物流失和非法转让,并时常检查是否按规定办理了续期登记和注销登记,对到期并延长债务履行期限达成协议未办理续期登记的,应通过信函或电话及时通知抵押权人办理登记。 [53]同时对发现采用欺骗手段,骗取企业动产抵押登记的,能够得到及时处理,以强化登记的严肃性。?

  由上可见,登记机关实质审查的内容包括:主合同和抵押合同的效力、抵押物的权属和价值。?

  (二)对实质审查主义的检讨?

  第一,登记机关无权对主合同和抵押合同的效力进行判断。根据我国《合同法》、《民法通则》及最高人民法院司法解释的规定,对合同效力的判断是人民法院和仲裁机构的职责,而且,只有法律和行政法规才能作为合同效力的判断依据。我国目前的抵押登记机关,除公证部门外,均属行政机关 [54],如登记机关都对主合同、抵押合同进行实质审查并判断其效力,实际上等于充当了人民法院和仲裁机构的角色。在我国目前行政权力严重干预司法权力的情况下,决不应该主张登记机关再越俎代庖地去介入本属于司法机关的事务,否则,将加剧我国国家公权力严重失衡的现状。 [55]

  据此,本文作者认为,登记机关无权对主合同和抵押合同进行实质审查。在比较法上,我们注意到,即使是在实行实质审查制度的德国,对权利人与相对人的关于实体法律关系的意思表示也不予审查。 [56]?

  第二,登记机关无权对抵押物的权属和价值进行实质审查。就抵押物设定抵押权达成抵押合同本是抵押权人与抵押人之间的事情,本着我国《合同法》所体现的私法自治理念,登记机关无权对之进行干预。对抵押物权属关系的查明和抵押物价值的判断是抵押权人和抵押人在签订抵押合同之前必须考虑的事情。作为一个“理性人”,抵押权人在与抵押人订立抵押合同之前,必然要考虑该抵押物是否为抵押人所有或有权处分,其价值若何,否则,在债务未获清偿时,其抵押权就无从实现,自然达不到签订抵押合同的目的。抵押权的登记只起公示作用,是基于抵押权的物权性(对世性)而在法律上要求,抵押权欲取得对世效力必须将其内容让第三人知道,以保护第三人的权益。因此登记机关只是通过一定的程序将既存的抵押权的内容(事实状态)予以记载并予公示,登记机关并不是抵押合同的当事人,不应当介入抵押合同关系中去审查抵押物的权属关系和价值。?[page]

  有关立法支持了本文的观点,《商业银行法》第36条规定:“商业银行贷款,借款人应当提供担保。商业银行应当对保证人的偿还能力,抵押物、质物的权属和价值以及实现抵押权、质权的可行性进行严格审查。”《贷款通则》第27条规定:“贷款人受理借款人申请后,应当对借款人的信用等级以及借款的合法性、盈利性等情况进行调查,核实抵押物情况。”第28条规定:“贷款人应当建立审贷分离、分级审批的贷款管理制度。审查人员应当对调查人员提供的资料进行核实、评定,复测贷款风险度,提出意见,按规定权限报批。”由此可见,对抵押物权属、价值进行审查,应是抵押权人在抵押关系成立之前所应置重的事情,不能因存在抵押登记制度而减轻或免除。 [57]至于抵押权人是否对抵押物的权属、价值进行了审查抑或实质审查,完全是其自己可以斟酌处分的事情,法律不应强加干预。?

  同时,我们注意到,在企业动产抵押登记中,与房地产管理部门、交通管理部门等登记机关不同,工商行政管理部门本身并不是动产权属的登记管理部门 [58],主张房地产管理部门、交通管理部门等对抵押物进行实质审查或许有一点道理,但主张工商行政管理部门对企业动产的权属等进行实质审查,并据此加强对企业动产抵押物的管理,本书作者以为这是一个不足取的办法。这种对社会资源惟恐管理和控制不到位,强化行政机关在社会资源配置中的决定性作用的思想,多少带有一点高度集中的计划经济的影响,与现今我国正逐步建立、健全的社会主义市场经济体制不合。在市场经济活动中,社会资源各有其自身的主体和所有者(其中有些社会资源的所有者即是国家),所有者按照市场规律合理配置社会资源是市场经济的当然要求。例如,针对土地资源的配置,国家作为所有者根据市场上土地储量,参酌国家的宏观经济政策,即可随时调整土地供给量,以合理配置土地资源。市场主体作为理性的经济人和法律人,对其自身的活动自有相当的衡量,对社会生活各方面(尤其是动产这种广泛的、不易纳入行政管理领域的资源)“统得过死”、“管理过严”,对市场经济的发展是否有利,还值得研究。?

  第三,从经济效益和行政效率的角度,登记机关实行实质审查制度不足取。由前述可知,在企业动产抵押登记中,不仅要审查主合同和抵押合同的有效性、审核抵押物的权属关系,还要考量抵押物的价值是否大于担保债权,甚至还要用现场勘验的方法去验明抵押物的“正身”以判断抵押物是否存在,其现状若何,是否与实际名称、数量、价值相符。如此宽泛的审查范围、如此强大的审查力度,必然使登记机关的审查费用居高不下,最终这些审查费用仍要由抵押当事人承担(主要由抵押人承担),加上登记机关、抵押当事人为审查和配合审查所付出的人力成本和时间成本,使得抵押人借动产融资的成本急剧增加,人为地设置了市场调配资源机制的障碍,由此可见,实质审查制度与经济效益原则不符。?[page]

  同时,登记机关的实质审查耗时过长,而且,现实中动产种类繁杂,数量庞大,每件登记都要实行全面的实质审查,对工商登记管理部门而言,不仅是不可能的 [59],而且与行政效率原则不合。行政程序的效率原则要求行政程序中应尽量减少不必要的环节、手续,以提高行政程序各个环节的运转速度。 [60]采取实质审查制度,其运转速度可想而知。

  第四,从登记错误、遗漏、虚伪的赔偿责任的角度,登记机关实行实质审查制度不足取。实行实质审查制度,登记机关如因审查疏忽,使登记的权利与该权利的现状不一致,即应承担赔偿责任。比较法上,登记如有错误、遗漏、虚伪而致权利人于损害时,在德国登记制中,由国家承担赔偿责任;在托伦斯登记制中,由登记机关自己设置的赔偿基金承担赔偿责任 [61]。如此,实质审查制度对于登记机关而言将是一个沉重的负担,对登记机关的人员素质和办公条件有相当高的要求。 [62]目前,我国登记机关收取千分之几或万分之几的登记费,却要承担如此重的责任,如果登记人员没有较强的业务能力以保证登记质量的话,登记机关不仅可能诉讼缠身,而且恐怕还会有“灭顶之灾”。[63]

  注释:

  [1] 本文是作者参与的《中国信贷人权利的法律保护》课题的阶段成果。在此谨向世行集团项目官员Caralee McLiesh、赖金昌、叶燕斐、黄琳,世行集团项目专家Ronald Cumming、韩苏琳、Allen Welsh,中国人民银行研究局刘萍、梁冰、宋晓梅、邱海洋、张韶华等表示感谢。

  [2] 法学博士,中国人民大学法学院讲师,中国人民大学民商事法律科学研究中心兼职研究人员。

  [3] 除非特别指明,本文所称之物权法草案系指2005年7月8日全国人大常委会办公厅公布征求意见的《中华人民共和国物权法(草案) 》。

  [4]动产流动容易、登记或查询不易、难以估价、市价变动大、易毁损、折旧率大,抵押权缺乏应有保障等使债权人不大愿意接受动产作为担保物。此种情况与美国形成鲜明对比。美国银行放贷着眼于借款人的获利能力与偿债能力,其抵押权的设定,仅为限制借款所加的条件,并以备在万不得已时就该担保物受偿。此外,信用保险盛行,银行的放贷顾忌更少,且据以确定借款人获利能力和偿债能力的信用调查制度在美国尤为发达,是以动产抵押制度得以高效运行。由此可见,动产抵押制度是否发挥作用,相关制度的协力尤为重要,登记制度即为其中重要一环。

  [5] 据介绍,有关登记机关、登记内容、登记程序等规则留由《不动产登记法》规定。《不动产登记法》已纳入立法规划,但该法并不能调整动产登记。[page]

  [6]参见王闯:《让与担保法律制度研究》,法律出版社2000年版,第264页;张英:“关于让与担保登记制度的法律思考”,《法制与社会发展》1999年第6期,第84页。

  [7]参见人民银行广安地区分行调研组:“《担保法》实施中存在的问题与对策”,《四川金融》1996年第6期,第52页。另据李显冬教授2002年3月17日在中国政法大学物权法立法讨论会上的介绍,北京市至今尚不能办理机动车辆的抵押登记。

  [8] 《中国信贷人权利的法律保护》问卷调查报告。

  [9] Ronald C.C. Cuming,‘The Internationalization of Secured Financing Law: the Spreading Influence of the Concepts UCC,Article 9 and its Progeny’ in Ross Cranston(ed.),Making Commercial Law,Essays in Honour of Roy Goode (Oxford:Clarendon Press,1997),p501.

  [10] John Simpson,Joachim Menze,‘Ten Years of Secured Transactions Reform’,Law in Transition,Autumn 2000,p24.

  [11]徐洁:《抵押权论》,法律出版社2003年版,第123~124页。

  [12]司法部律师公证工作指导司、中国公证员协会审定,江晓亮主编:《公证制度与公证实务》,法律出版社2000年版,第1页。

  [13] 容后详述。

  [14]司法部律师公证工作指导司、中国公证员协会审定,江晓亮主编:《公证制度与公证实务》,法律出版社2000年版,第10~11页。

  [15]参见徐洁:《抵押权论》,法律出版社2003年版,第124页。不过,此点作为否定公证机构作为动产抵押登记部门的理由尚不充足。因为登记作为一种公示行为,并不一定要求由国家机关来进行。在立法例上,也有不由国家机关实施者。

  [16]参见朱定初:“美国信托占有制度之研究(下)”,《法学丛刊》第39期,第98页。转引自洪满惠:《信托占有制度之研究》,台湾大学法律研究所1971年度硕士论文,第121页。

  [17]转引自王闯:《让与担保法律制度研究》,法律出版社2000年版,第249页。

  [18]对企业而言,均有执照注册号,对社会团体、单位而言,均有登记证号。

  [19] John L.Simpson,Joachim E. Menze, Mihail Buruiana, Registration of pledges under the Law on Pledge of the Republic of Moldova of 23 May 1996,(visited Sep. 24,2000),(http://www.ebrd. com)

  [20]余能斌、侯向磊:“我国动产抵押登记制度的缺陷与完善”,《法学》2001年第5期,第36页。[page]

  [21]参见张英:“关于让与抵押登记制度的法律思考”,《法制与社会发展》1999年第6期第6页。

  [22]叶金强:《抵押权登记制度研究》,中国政法大学研究生院1998年度民商法硕士论文,第18页。

  [23] 〔日〕月冈利男:“登记请求权——其根据与发生原因”。星野英一:《民法讲座2·物权(1)》,有斐阁昭和63年版,第233页。转引自许明月:《抵押权制度研究》,法律出版社1998年版,第221页。

  [24]参见张龙文:“论登记请求权”,载郑玉波主编:《民法物权论文选辑》,五南图书出版公司1984年版,第98页。

  [25]许明月、胡光志等:《财产权登记法律制度研究》,中国社会科学出版社2002年版,第194页。

  [26]程啸:《中国抵押权制度的理论与实践》,法律出版社2003年版,第52页。

  [27]参见叶金强:《担保法原理》,科学出版社2002年版,第98页。

  [28]参见许明月:《抵押权制度研究》,法律出版社1998年版,第221~222页。

  [29]参见孙毅:“物权法公示与公信原则研究”,载梁慧星主编:《民商法论丛》(第7卷),法律出版社1997年版,第508页。

  [30]参见王利明:“试论我国不动产登记制度的完善(下)”,《求索》2001年第6期,第43页。

  [31]参见王利明:“试论我国不动产登记制度的完善(下)”,《求索》2001年第6期,第43页。

  [32]参见叶金强:《担保法原理》,科学出版社2002年版,第123~124页。

  [33]早稻田司法考试中心:《民法之基础知识1总则·物权》,早稻田经营出版社平成4年版,第134页。转引自许明月:《抵押权制度研究》,法律出版社1998年版,第222页。

  [34]参见王利明:《物权法论》(修订本),中国政法大学出版社2003年版,第96页。

  [35]参见许明月、胡光志等:《财产权登记法律制度研究》,中国社会科学出版社2002年版,第196页。

  [36]参见许明月、胡光志等:《财产权登记法律制度研究》,中国社会科学出版社2002年版,第196页;叶金强:《担保法原理》,科学出版社2002年版,第123页。

  [37]参见叶金强:《担保法原理》,科学出版社2002年版,第123页。

  [38]有关抵押权的涂销登记,详见林永汀:“论抵押权的涂销登记”,《军法专刊》第46卷第9期,第10~17页。

  [39]崔建远等:《中国房地产法研究》,中国法制出版社1995年版,第266页。[page]

  [40]参见王利明:“试论我国不动产登记制度的完善(下)”,《求索》2001年第6期,第45~46页。

  [41]参见袁桂成、吴建军:“积极稳妥开展抵押物登记管理”,《工商行政管理》1997年第7期,第24页。

  [42]参见黑龙江省牡丹江市工商局:“大胆探索 不断完善 依法做好动产抵押物登记管理工作”,《工商行政管理》1997年第7期,第22页。

  [43]王贵兴、孙滨:“抵押登记的做法与思考”,《工商行政管理》1998年第7期,第27页。

  [44]黑龙江省牡丹江市工商局:“大胆探索 不断完善 依法做好动产抵押物登记管理工作”,《工商行政管理》1997年第7期,第22页。

  [45]王贵兴、孙滨:“抵押登记的做法与思考”,《工商行政管理》1998年第7期,第26页。

  [46]黑龙江省牡丹江市工商局:“大胆探索 不断完善 依法做好动产抵押物登记管理工作”,《工商行政管理》1997年第7期,第22页。

  [47]王贵兴、孙滨:“抵押登记的做法与思考”,《工商行政管理》1998年第7期,第27页。

  [48]参见山东省沂源县工商局:“办理抵押物登记做到四坚持”,《工商行政管理》1997年第7期,第23页。

  [49]参见袁桂成、吴建军:“积极稳妥开展抵押物登记管理”,《工商行政管理》1997年第7期,第24页。

  [50]黑龙江省牡丹江市工商局:“大胆探索 不断完善 依法做好动产抵押物登记管理工作”,《工商行政管理》1997年第7期,第20页。

  [51]王贵兴、孙滨:“抵押登记的做法与思考”,《工商行政管理》1998年第7期,第27页。

  [52]参见山东省沂源县工商局:“办理抵押物登记做到四坚持”,《工商行政管理》1997年第7期,第23页;黑龙江省牡丹江市工商局:“大胆探索 不断完善 依法做好动产抵押物登记管理工作”,《工商行政管理》1997年第7期,第20页。

  [53]参见王贵兴、孙滨:“抵押登记的做法与思考”,《工商行政管理》1998年第7期,第27页;黑龙江省牡丹江市工商局:“大胆探索 不断完善 依法做好动产抵押物登记管理工作”,《工商行政管理》1997年第7期,第20页。

  [54]本文主张取消公证部门作为抵押登记机关,已如前述。

  [55]参见黄辉:“中国不动产登记制度的立法思考”,《北京科技大学学报》(社会科学版)第17卷第3期,第70页。[page]

  [56]孙宪忠:《德国物权法》,法律出版社1997年版,第144页。

  [57]参见李颖琳:“抵押物登记中的审查责任”,《工商行政管理》2003年第5期,第42页。

  [58]参见李颖琳:“抵押物登记中的审查责任”,《工商行政管理》2003年第5期,第42页。

  [59]目前我国工商行政管理部门中办理抵押登记的人员太少。参见甘国屏同志在全国打击合同欺诈暨抵押物登记经验交流工作会上的讲话,载《工商行政管理》1997年第10期,第6页。

  [60]参见姜明安主编:《行政法学》,法律出版社1998年版,第202~203页。

  [61]参见梁慧星主编:《中国物权法研究》,法律出版社1998年版,第204页。

  [62]参见黄辉:“中国不动产登记制度的立法思考”,《北京科技大学学报》(社会科学版)第17卷第3期,第71页。

  [63]实践中即有登记机关承担870万元赔偿责任的事例。参见《南方周末》2003年7月10日第A12版。

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