在当前市场经济条件下，土地资源作为一种特殊商品，必然要受到市场机制的调节，但我国立法上对集体建设用地使用权流转却作了严格的限制规定。而在实践中，隐形市场却大量存在，并有愈演愈烈的趋势，造成立法与实践的严重脱节。集体建设用地使用权流转问题被誉为“新的土地革命”，其使用制度如何改革，是当前需要从法律上、政策和制度上加以研究和探讨的问题。这个问题解决好了,对今后整个土地市场管理乃至整个农村经济都将产生深远的影响。
一、集体建设用地使用权流转的现状
(一)集体建设用地使用权流转的概念
集体建设用地使用权是指民事主体以非农业建设为使用目的，依法对集体土地享有的使用权。该项权利强调土地使用的目的为非农业建设，权利客体为集体所有土地，使用权的主体可分为公民、法人、个体工商户等任意民事主体。集体建设用地的使用权范围包括宅基地使用权、乡村企业建设用地使用权、乡村公益建设用地使用权等。集体建设用地使用权流转是指在集体土地所有权不变的情况下，依据土地所有权与土地使用权相分离的原则，将集体建设用地的使用权以转让、租赁、作价出资等方式发生移转的行为，其实质是土地使用权主体的变更。
(二)集体建设用地使用权流转的主要形式
近年来，随着农村社会经济的发展，特别是乡镇企业结构的调整，集体建设用地流转活动已相当普遍，并且愈演愈烈。无论经济发达地区还是经济欠发达地区，集体建设用地流转的大量存在已成为一个不争的事实，在城乡结合部、乡镇集镇规划区更是司空见惯。其表现形式主要有两种：
1、农民宅基地使用权流转。宅基地使用权的流转通常是伴随着房产流转而发生，其主要形式是转让和出租，流转的主要原因是一户多宅转让或处置闲宅置地。从调查情况看，形成“一户多宅”或闲置宅基地的主要原因有：一是随着小城镇建设的加快，越来越多的农民进城购房，甚至转为城镇户口，造成原宅基地闲置;二是部分农民新建住房后并未拆旧;三是接受继承或赠予;四是单人独户家庭因婚姻使农村的房地产归并等。宅基地出租主要是在城郊结合部将房屋出租给人居住，或者将路边的房屋出租用于商业。
2、乡村企业建设用地使用权流转。主要表现在：一是对改制的乡村企业主要采取企业出售的办法，对其用地不予评估作价，使个体私营企业无偿使用集体土地;二是部分乡镇政府在乡镇企业改制时，擅自以出让方式处置集体建设用地使用权，收取相应的土地出让金，并规定一定的使用年限甚至无使用期限限制;三是以厂房形式或以土地使用权形式出租乡村企业建设用地使用权，按年收取租金;四是集体土地所有者以地入股兴办联营企业;五是农村集体建设用地抵押,等等。[page]
(三)集体建设用地使用权流转中存在的主要问题
当前，集体建设用地使用权流转主要存在以下三个方面的问题：
1、闲置土地处置较难。20世纪70 年代前后，受大办乡镇企业浪潮的影响，许多乡村企业在这一时期成立。随着改革的深入，目前这些企业大多已停产倒闭，有的通过改制已经实现企业转型，但相当部分乡村企业仍处于关停状态。由于集体土地不能入市，不具融资功能，问津者较少，一方面造成了大量建设用地闲置，存量土地得不到有效利用,另一方面又有大量工业项目用地因用地指标有限而得不到保障。
2、规避法律现象普遍。由于法律规定集体土地使用权不能直接进入市场，必须先行征收转为国有土地后方能入市，而随着征收成本越来越高，建设用地转让人认为无利可图，无法承受，造成集体建设用地使用权大量自行流转。有的相互串通，以出租联营等为名，行土地使用权转让之实;有的双方私下协议直接转让，代替过户手续，逃避税费;有的以更名翻修或占未利用地建房名义，变相办理交易手续;有的假租真买、名为联营实为租赁、名为买房实为买地等隐形交易现象比较严重。集体建设用地隐形市场的出现，使得土地市场的总供给增加，建设用地总量难以得到有效控制，严重冲击和扰乱了国有土地市场的正常管理。
3、极易引发社会矛盾。在现行法律框架内，集体建设用地使用权流转得不到法律的承认和保护，当转让、出租集体建设用地使用权行为自行发生后，流转双方的权利和义务得不到法律的约束和保障，使集体建设用地产权处于一种不确定状态，一旦发生征收拆迁或移民搬迁行为，受经济利益冲动，流转双方极易引发经济纠纷。根据现行法律，这种流转行为应归于无效，但这种处理结果并不能彻底解决复杂的交易纠纷，假若处理不当，还会酿成重大社会案件，影响社会的稳定。
二、现行集体建设用地使用权流转的法律规定分析
《中华人民共和国土地管理法》第六十二条第四款规定：“农村村民出卖、出租住房后，再申请宅基地的，不予批准。”第六十三条规定：“农民集体所有的土地使用权不得出让、转让或者出租用于非农业建设;但是，符合土地利用总体规划并依法取得建设用地的企业，因破产、兼并等情形致使土地使用权发生转移的除外。”这就形成了我国农村集体土地流转的基本法律框架。其立法意图主要是通过强行规定将建设用地的范围绝大部分限制在国有土地上，只留极少一部分适用集体土地，通过占用较少的集体建设用地，并限制其入市，以避免农用地转为建设用地，从而达到保护耕地的目的。但一个不可回避的现实是，集体建设用地使用权的流转已经成了公开的秘密，而且成了一种趋势，一味限制其流转并不能达到保护耕地的目的。笔者分析，现行集体建设用地使用权流转的法律规定存在以下几个问题：[page]
(一)产权关系不明晰。主要表现在两个方面：一是产权主体模糊。由于现行法律对农村集体土地所有权主体的设定概念模糊，“农民集体”不同于法人，也非社团组织，没有明确的法人代表，一些村、组干部利用其地位，充当所有权的代言人。二是地表地上权能设置不一。土地与地上建筑物分属不同的主体，按照民法物权理论，所有人对自己地上建筑物、构筑物应享有处分权，有权按照自已的意愿处置房产，但集体建设用地使用权却是不完整的用益物权，按照现行法律规定不能自由流转。由于地上建筑物、构筑物与土地不可分割，一种权能的流转必然引发另一权能的流转。因此，限制集体建设用地使用权流转，实际上也限制了建筑物、构筑物的流转。
(二)权利内容不平等。以出让方式获得的国有土地使用权，法律完全按不动产用益物权的模式，可以转让、抵押、出租。而集体建设用地使用权不能完全享有用益物权的处分权能，原则上集体建设用地使用权不能转让、出让、出租和抵押。对集体建设用地流转，现行法律只规定了三种法定情形：一是将集体建设用地使用权以入股、联营形式兴办企业;二是乡镇集体企业因破产、兼并时依法转移建设用地使用权;三是根据《物权法》第183条规定，“乡镇、村企业的建设用地使用权不得单独抵押。以乡镇、村企业的厂房等建筑物抵押的，其占用范围内的建设用地使用权一并抵押。”当其抵押权实现时，其建设用地使用权得以流转。可见，法律对集体建设用地虽采取了所有权与使用权分离的运作模式，但与相同法律体制下的国有土地相比，存在着法律调整上的不平等。
(三)收益分配不合理。主要表现在两个方面：一是，乡村企业用地、乡村公益事业用地使用权的处分权能相对集中于乡村干部手中，以致于一些干部滥用手中的权力，暗箱操作。对转让的收益分配，由于土地所有者、使用者片面地认为谁使用土地，谁就有权对土地进行处置，基本上是谁使用谁处理谁受益，忽视了集体、农民的利益。二是，在征地过程中，国家和集体经济组织处于不平等地位，集体经济组织面对国家的征收，几乎没有讨价还价的法律权利。目前禁止集体土地建设用地使用权流转的法律规定，实际上使农民无法享受土地的增值收益，地方政府通过一个强制性国有化过程，截留了农民所应获得的土地转让收益。由于地方政府的这一逐利动机，使得最严格的土地使用权流转限制制度，根本没有起到保护农村土地的目的。法律禁止农民自己转让，却招来了地方政府的倒卖行为。
三、创新集体建设用地使用权流转的法律规定字串9[page]
在很多地方，尤其是在南方工商业比较发达的地区，集体土地使用权流转已经相当常见。可以说，经济增长本身带动了对农村土地的需求，并使农村集体土地的资产价值逐渐显现出来，以出让、转让、出租、联营、入股、抵押等形式 ,自发流转集体建设用地使用权的市场行为已客观存在，且在数量和规模上有不断扩大的趋势，这是市场的内在需求，也合乎农民的利益。一味地禁止和限制而忽视客观存在的实际要求，不但难收实效，也对市场经济的发展不利。因此，在当前市场经济条件下，正视农民集体土地所有权，推行集体土地有偿使用制度改革，建立健全农村集体土地使用权合理、规范的流转制度已迫在眉睫，需要在法律法规和政策方面予以创新。
(一) 依法确立集体建设用地使用权流转的合法地位
《湖南省国土资源厅关于服务社会主义新农村建设的意见》第五条规定，积极推进和规范农村集体建设用地流转,按照“存量改革先行，推动增量改革”的原则，建立农村集体建设用地使用权流转，逐步做到“两种产权，一个市场”，推动城乡统一土地市场的形成。这为确立集体建设用地使用权流转指明了方向，就是要消除两种产权两个市场的状况,消除人为的市场二元化，创建集体建设用地使用权直接入市的制度。这既符合该种权利用益物权的法律特性，按照用益物权理论，权利人有权在法定范围内以转让、出租、抵押等方式流转权利，从而使权利动态化;也符合市场经济环境下资产运作的基本规律，按价值规律要求，任何资产只有流通才能增值，才能实现利润最大化。同时，确立集体建设用地使用权流转行为的合法地位，可以将处于闲置、半闲置的土地或土地利用率不高的集体建设用地，以有偿转让的方式提供给急需的用地者，从而提高土地利用率，减少占有新增土地，既有利于经济建设，又有利于保护耕地。因此，在法律上确立集体建设用地使用权流转的合法地位，建立农村集体土地所有权由集体享有，使用权可以转让的法律机制，既是法律内在要求，更是大势所趋。
(二)完善集体建设用地使用权流转的法律调整机制
集体建设用地直接入市,并不意味着可以无节制流转,否则不断不能促进土地的节约集约利用，相反，还会在更大程度上扰乱土地市场的正常秩序。因此，必须完善集体建设用地使用权流转的法律调整机制。笔者建议，借鉴和引用城镇国有土地使用权有偿使用的模式，即推行集体建设用地使用权有偿、有期限、有流动的使用制度，逐步建立起统一、开放、有序的市场管理体系。尽快修改《土地管理法》、《城市房地产管理法》等法律中限制集体建设用地流转的条款，制定《集体建设用地使用权流转管理办法》，以保证在实际操作中有法可依。[page]
1、完善产权主体制度。科学界定农村集体土地所有权主体，是集体建设用地使用权有偿使用、合理流转的前提。首先要十分明晰产权主体。进一步澄清“农民集体所有”的形态，具体明确权利具体归谁所有，由谁使用，建议将村民大会或村民代表大会作为权利的行使主体，由村委会具体组织实施。需要探讨的是，国家除发展公益事业、国家战备需要等情形可动用征收权外，发展工商业等不得动用征收权，只能通过对等谈判的方式予以征用，不改变其所有权主体。其次要解决好农村房地不分的问题。目前，农村地区的房地产只办理了集体土地使用权证，没有办理房屋产权证，往往是以地代房，建议分别颁发房地证或实现二证合一，使房与地处于十分明晰的状态，为集体建设用地依法流动创造条件。
2、完善收益分配制度。土地收益如何分配，是推行集体建设用地流转制度的核心问题。笔者认为，土地收益是土地所有权或使用权的经济体现，因此，土地使用权转让收益首先应归属土地所有权人，同时按公平原则，在所有权与使用权分离的情况下，土地使用权人对土地有所投入，应兼顾土地使用权人的利益，将流转收益按投资比例分配给土地使用者。政府作为管理者，尽管也对土地进行了道路、水利等基础设施投资，但却不能享有民事主体的收益分配权，只能通过营业税、增值税、所得税等法定的方式对流转收益进行合理的调整。农民流转所得的收益，主要应用于集体成员的医疗、保险、养老、失业等社会保障支出，剩下部分用于兴办集体公益事业，改善集体土地的投资环境等。
3、完善流转许可制度。要按照行政许可法的要求，设定集体建设用地使用权流转的范围、条件、方式等，以便于具体操作。
关于流转范围，建议从保护耕地和严控建设用地总量的角度出发，将可流转的土地限定在圈内建设已用地，将受让主体范围扩大到所有土地使用者，将用流转后的用途范围扩大到商品房开发，商业、旅游、娱乐等经营性用地。
关于流转条件，必须符合以下几个基本条件：一是符合土地利用总体规划和城镇建设规划;二是有土地利用计划。要运用年度土地利用计划,限制新增集体建设用地供应量, 对于集体建设用地的各种类型,要按照国有土地利用计划管理办法，分别按照年度核定指标逐项控制，使国有、集体两种土地资源供应结构合理。三是界址清楚,没有权属纠纷;四是依法办理土地登记手续等。
关于流转方式，建议分类区别对待：城市规划区内的集体建设用地使用权流转，必须进入土地市场公开交易。土地用途为经营性用地的,要采取招标、拍卖或挂牌方式进行。以协议方式流转的,应当确定协议最低价标准，并对交易情况予以公开。对城市规划区以外的集体建设用地使用权流转，应当经过本集体经济组织村民会议2/3以上成员或者2/3以上村民代表同意。[page]
4、完善法律监管制度。 允许集体建设用地使用权直接入市，监管措施必须紧跟。土地行政主管部门要加强对闲置集体建设用地、建设用地用途变更的管理。对闲置土地一年以上的应收取土地闲置费，二年以上的应无条件收回; 对需改变土地用途的，必须办理相关用途变更手续。对对手交易、黑市交易等违规流转行为要加大打击查处力度，以确保集体建设用地使用权流转市场健康发展。
(三)培育集体建设用地使用权流转中介机构。在土地管理部门增设集体建设用地交易机构，或将职能合并到现有土地交易机构，负责组织对集体经营性建设用地使用权的招拍挂工作;参照国有土地地价管理办法，合理划分地价等级，拟定基准地价;依托乡村集体经济组织，培育土地流转中介机构，为流转双方提供法律、政策帮助，收集土地流转信息，为土地流转搭建平台。
