关键词： 占有/法益/ 救济权/侵权行为法一般条款
内容提要： 占有的性质体现为法益， 是侵权行为之客体， 在侵权行为法的救济中居特殊地位。占有人在占有法益受到侵害时享有救济权， 得请求损害赔偿。得请求赔偿之损害包括使用收益之损害、支出费用之损害以及责任之损害。在立法上应当通过重构侵权行为法一般条款来实现对占有法益之救济。
占有制度最早起源于罗马法， 在罗马帝政时期， 占有成为物法的一个特殊分支， 法理上对占有也有了系统分类， 为占有制度的进一步发展奠定了基础(比如有法定占有和自然占有， 自己占有和代理占有， 适法占有和违法占有等分类。参阅周枬：《罗马法原论》(上册) 第409 - 441页， 商务印书馆1994 年版。)。虽然后期罗马法中有了各种占有类别， 但对占有的性质并未作明确的界定。罗马古代的法学家一致认为占有是事实， 具有一定的法律效果; 在帝政后期， 有学者开始主张占有是一种权利， 与物权一样， 可以援用救济程序加以保障。这样， 双方各执一词[1] (407 - 409页) .目前的通说认为， 占有是一种法律事实(应注意的是， 占有属于法律事实而非仅仅是事实。如谢在全先生认为， 占有仅系一事实而非权利， 然此项事实在“民法”上却有一定之效力， 受法律诸多保护， 故具有法律上之意义， 在概念上与单纯之事实， 例如落叶之飘零、黄昏时之散步， 不具有任何法律意义者， 有明显之不同。参见谢在全：《民法物权论》下册第932 页， 中国政法大学出版社。)， 法律对一切占有加以保护， 而不论占有人是否有占有权， 除非有人能够证明有更高的权利。可以说， 占有是法律事实的一种， 并无疑义。但若论及占有的性质， 将其定性为大而宽泛的法律事实， 并且就其与权利相比较， 笔者认为不甚妥当。须知所谓性质， 为一事物区别于他事物的固有属性。一事物从不同角度而言有不同性质， 全看其与何种事物相比较。而所谓比较， 是因为有易混淆之处， 方有比较的必要。权利与法律事实是完全不同范畴的概念， 并无易混淆之处。因此， 探讨“占有是事实还是权利”的问题， 并在相比较中将占有定性为法律事实的论证存在着逻辑上的矛盾。从辩证法的角度来看， 法律事实是一种客观情况或现象， 即法律事实首先是一种客观存在的外在现象， 而不是人们从客观现象中抽象出来的事物的质的规定性。现象与性质是两个完全不同范畴的概念， 现象是外在表现与外部联系， 可以被人们以经验的、凭借直观的方式感性认知， 而性质却深藏于现象背后以至凭借直观的方法无法把握的事物的内在联系， 是人们对可感知的外部现象的主观把握和理性抽象。从占有表现的外在现象来看， 它为一种法律事实， 但从占有的性质来看，它异于权利的性质则是法益(Legal Interest ) (关于法益的定义， 学者认识不尽相同。史尚宽先生认为， 法益乃法律间接保护之个人利益。(参见史尚宽： 《债法总论》第127页， 三民书局1983 年版) .洪逊欣先生认为， 法益为法律之反射作用所保护之利益(参见洪逊欣： 《中国民法总则》第50 页， 三民书局1979 年版) 曾世雄先生认为， 法益为法律上主体得享有经法律消极承认之特定生活资源(参见曾世雄： 《民法总则之现在与未来》第69 页， 三民书局1993 年版) .日本学者大冢仁认为， 法益是法所保护的利益(参见〔日〕大冢仁： 《刑法概说》第83页， 有斐阁1992 年版)。)。再次， 若将占有定性为法律事实不能说明占有为何能得到法律的保护。法律事实并不都受法律保护， 即便是适法行为也是如此①。而占有却总能够得到法律的保护。因为任何非法的占有在没有被相反的证据证明该占有为非法时， 法律都推定为合法， 法律都应该加以保护。正如耶林指出，在占有之诉中， 强盗与小偷亦受到保护。设立占有制度的根本目的在于从法律上确立占有者的利益是合法的， 受到法律的保护。不过， 这种合法的利益并不能等同于权利。如当占有与本权发生矛盾的时候， 占有不能对抗任何本权， 当权利人主张其权利即要求返还占有时， 无权占有人自然应当予以返还。[ 2 ] (102页) 因此， 在与权利相比较时， 占有的性质体现为法益。占有基于其法益属性， 在以保护私权， 以对私权进行救济为己任的侵权行为法中地位极为特殊， 本文拟从这一角度探讨占有的侵权行为法救济途径。[page]
一、关于占有与侵权行为之争论
占有能否成为侵权行为的客体并受到侵权行为法的保护， 传统民法对此历来有争议， 并形成两种截然不同的观点。一是否定说。如胡长清先生认为占有不能为侵权行为的客体。其理由为，占有是一种事实， 而非权利， 与日本民法不同，自不能与日本学者采取同一种见解。[3 ] (128页) 二是肯定说。该说又有两种观点。一种观点认为， 占有虽为事实状态，但法律为维护社会经济秩序，需对占有进行保护。由于任何受法律保护的利益均可构成权利， 因此， 一旦占有受到保护， 便可形成财产权， 从而形成侵权行为的客体。如史尚宽先生认为， “占有为事实， 是否为权利， 不无争论， 我民法特设有保护规定， 可认为财产权之一。其侵害为侵权行为， 殆无疑义。”[4 ] (135页) 另一种观点认为， 占有虽不是权利， 但因民法特设对占有事实状态的保护规定， 故而得成为侵权行为的客体。梅仲协先生与郑玉波先生采此说②。
笔者认为， 占有得成为侵权行为的客体， 理由如下： 首先， 从侵权行为法的价值来看， 主要在于保护利益。虽然， 从表面观之， 侵权行为法在于对权利进行救济， 但究其实质， 利益是权利的灵魂， 每一种权利设定的目的都是为了保护一种利益， 权利本身只是一种规范性的关系， 这种关系本身谈不上什么救济， 需要救济的是权利内涵的利益。德国学者Fikentscher 指出， 将侵权行为的标的限于权利的错误在于一个错误的假设，就是单纯的财产损害不受民法保护。实际上刚好相反， 侵权行为法以财产利益的保护为主， 权利、风俗、法律只是具体化财产保护请求权的前哨站， 这可以从民法对于侵权行为只提供损害赔偿的救济看出来。如果某甲被某乙绑架， 甲在重获自由后对乙可以请求的， 不是自由， 而是医疗费、减少收入的损失和抚慰金[5 ] (302页) .既然权利的设立是为了保护其背后的利益， 那么， 某些尚未转化成权利的利益基于一定的需要仍有保护的必要。权利与利益的保护始终是侵权行为法的重要内容③。不过， 并不是所有的利益都受到法律的保护， 如单纯的心灵的安宁等人类欲望， 因法律的局限性与此利益的不重要性， 法律不将其作为保护的客体。而对于特定的利益， 基于其日益显示的重要性， 则可能受到法律的保护， 如占有。但因为这种利益的特性， 法律并不赋予其权利的地位。也就是说， 受到法律保护利益可分化成两种类型： 一种是法益， 另一种则是权利。因而， 侵权行为法的两大保护客体就是权利与法益。当然， 从实质上来说， 侵权行为法保护的是[page]
①传统民法理论对“适法”与“合法”这两个术语的含义和范围是有严格界定的。其中， “适法”乃是“与违法概念相反”的术语，“意味着不仅不违反法规， 广而言之， 也不违反法律的一般思想” (参见[ 日] 我妻荣等编、董舆等译： 《新法律学辞典》第689、298 页。中国政法大学出版社1991 年版) ， 即适法行为可以表现为受法律保障的行为或仅是不受法律所阻止的行为。行为适法并不意味着该行为必然得到法律的保护。
②参见梅仲协：《民法要义》第540 页， 中国政法大学出版社1998 年6 月版; 郑玉波：《民法债编总论》第141 页， 三民书局1962 年版。
③ 正由于权利与利益的关系是侵权行为法的重要问题， 所以，《美国侵权行为法重述》开篇就对这一问题作了分析， 认为： (1) 利益一词系指任何人类欲望的客体。利益并不必然受法律保护， 心灵的宁静也是一种利益， 正如对土地的占有一样。所不同的是，法律对前者不加以保护， 原因在于法律的局限性与此利益的不重要性。欲望的客体不是欲望所涉及到的物， 如每一个人都希望他的身体免于伤害， 这里， 欲望的客体是身体的安全， 而不是身体本身。(2) 利益不同于权利， 如果某一利益受法律保护， 即可以排除任何形式的侵犯， 那么， 此利益即可成为一种权利的内容。这种权利就是权利人可以要求所有的人、特定的人以及一部分人不应当做损害利益的行为。(3) 法律对利益的四种态度。法律可能会将一种特定的利益看作是不正当的， 从而将法律责任强加在力图实现这种利益的人身上， 但法律也可能认定一种欲望是正当的， 从而会为那些试图阻止这种欲望实现的人施加法律责任。在这两种截然不同的态度之间还存在另外两种态度， 一种是不加以刑事责任和民事责任以保护的一种利益， 但法律承认人们实现这种利益是一种自由。二是法律完全处在中立的立场， 即不加以刑事责任等， 不承认这是一种特权， 也不加以法律责任予以保护。(4) 侵权法的整个历史显示一个倾向， 那些被认为值得法律保护的利益， 在此之前， 往往没有受到任何保护。如隐私权， 它也表明这样的可能性， 即现在没有受到保护的利益以后会受到保护， 现在没有受到完善保护的， 以后会受到全面的保护。
利益。因为权利与法益实质上都是利益， 只不过被法律赋予了不同的地位， 在私法救济中享有不同的待遇而已。
其次， 从占有本身的性质来看， 占有为一种财产法益， 受到法律的保护， 故而， 对其的侵害， 占有人有权请求损害赔偿。即占有之所以能成为侵权行为的客体并受侵权行为法保护的根本原因在于占有是一种法益。若仅将占有视作是一种事实， 则很难得出占有受侵权行为法保护的结论。正如王泽鉴先生在评析史尚宽先生的见解时所说的， “占有既本为事实， 何以因受法律之保护， 即成为财产权? 若采此论点， 则任何利益因受法律之保护， 均将成为权利， 则权利与利益之区别， 将失其准据， 失其意义矣。此一因受法律保护而成为财产权之占有， 其性质如何， 与占有权有何不同， 仍值得推敲。又窃盗者对赃物之占有， 系属恶意无权占有， 得否认为系一种具有排他性之权利， 亦有疑问。总而言之， 史尚宽先生一方面以占有本为事实， 他方面又以占有本身因受法律之保护， 故为财产权， 其理论依据何在，似尚有研究余地。”[6 ] (228页)[page]
占有为法益， 不管是否基于合法的原因取得的占有， 都得受法律保护， 无论是有权占有人或是无权占有人都有就侵害而提出损害赔偿的权利， 只不过无权占有人的损害赔偿权应受到限制。有学者持不同看法， 认为占有应受侵权法保护， 但并非各种占有均可以成为合法利益并受侵权法保护。占有作为一种事实状态， 既可能是合法的， 也可能是非法的、无权的处分。非法占有尤其是恶意占有本身是法律所禁止的， 不可能形成合法利益并受到法律保护， 当然也不应受侵权法保护[7 ] (836 - 837页) .笔者认为， 此种看法未从占有的实质内涵以及整个占有体系来把握占有受侵权法保护的原因。占有与权利的一大区别在于它的成立不必一定是合法的原因， 而仅仅是指依客观的社会标准确定的特定人对特定物事实上的支配关系[2 ] (106页) .占有的表现形式既可分为以单纯行为方式体现的占有， 如先占。又可分为以状态方式体现的占有， 如取得时效占有。法律对占有的保护并不是基于占有的行为而是基于占有所导致的状态。除了法定的先占等占有行为外， 并不是任何的占有行为都受法律保护。如窃贼盗窃他人之物这一行为本身是违法行为， 不受法律保护。但窃贼一直占据着赃物达到一种对赃物的事实的占有状态并造成他人认为该窃贼享有占有的权利的认识， 那么此种状态便受到法律保护， 他人非经司法程序不得仅凭私力予以剥夺。也就是说， 民法占有制度中所指的占有多指作为状态存在的占有。之所以如此， 原因在于民法维护私法秩序的理念。正如尹田先生所言， “民法的基本作用在于利益衡量， 利益衡量的必要性及原因在于不同利益之间发生冲突的必然性， 而公正与秩序发生冲突的原因则在于相互对抗的两种利益中， 一种利益为公正的载体， 而另一种利益则是秩序的载体。在以权利为基础所建立的正义与以市民社会整体利益为基础建立的整体秩序一旦发生冲突时， 民法所做的， 当然是舍弃公正而保护秩序。??秩序胜于公正。因此， 不公正胜于无秩序。”[ 8 ] (323 - 329页) 据此， 对于物的支配若已形成一种事实上的支配秩序， 那么， 占有人则适法享有在物上的利益， 由法律加以保护， 非公力不得剥夺。这从对基于占有的时效取得制度的考察也可得出如此结论。当今各国民法， 除德国民法典、瑞士民法典等少数民法典外， 意大利民法典、日本民法典、泰国民法典、中国台湾地区民法都没有将善意的占有作为动产取得时效的构成要件。意大利民法典与墨西哥民法典， 还区别占有的善意与恶意， 分别规定了动产取得时效的不同的时效期间。倘若， 恶意的占有不能受法律的保护， 那何以具备所有权取得功能? 故而， 占有无论是无权占有还是有权占有， 都能得到法律保护， 都能成为侵权行为的客体。正如耶林指出，在占有之诉中， 强盗与小偷亦受到保护。或许，会有学者指出， 假设一窃贼甲从他人处窃得的一古董花瓶被窃贼乙盗走， 根据在占有之诉中窃贼亦受到保护， 甲享有对乙的占有返还请求权与遇有损害时的损害赔偿请求权等救济权， 同时， 乙亦得依自身对古董花瓶的占有主张受法律保护，对抗甲的请求权。那么， 法律到底保护谁的利益? 笔者认为， 应当从占有制度的维护秩序的本意来分析此问题。若甲占有的花瓶被乙盗走后，甲立即行使请求权， 那么乙应当返还， 因为其破坏了甲对花瓶的占有状态， 破坏了物的事实秩序。倘若甲没有立即主张请求权， 而是怠于行使并达一定期间， 导致乙对花瓶的占有业已达到一种物的占有状态， 那么甲便丧失请求权。乙就此 享有对花瓶的占有法益。占有保护请求权的除斥期间(根据占有保护请求权的除斥期间， 大多数国家民法规定， 占有保护请求权自对占有的侵害发生之日起一年内不行使而消灭。)的规定可以视作是占有状态形成时间的参考。据此规定， 当甲失去对花瓶的占有达一年的期间， 其便失去对乙的占有保护请求权。因为此时乙对花瓶的占有已形成一种事实的秩序。占有保护请求权的除斥期间的规定的本旨也在于维护物的事实秩序的稳定。[page]
因此， 占有得为侵权行为客体， 而不论是否有权占有。在遇有损害之时， 占有人得依具体情形享有损害赔偿请求权。
二、占有法益与救济权
“没有救济就没有权利”。一种无法诉诸法律保护的权利实际上根本就不是真正的法律权利[9 ] (349页) .权利人在遇侵害之时得请求损害赔偿请求权， 此为派生性请求权(救济性请求权) ，也称救济权[10 ] (71页) .即民法为保护某一特定利益而设定的， 在这一利益受到侵害或与某一特定利益相联系的权利被侵犯之后， 受害人可以凭借私力补救或直接请求国家司法机关强制执行的权利。救济权是基于原权而生的第二性的权利， 若无对权利或利益的侵害便无所谓救济权。救济权是为了保护原权而存在的权利， 原权直接决定救济权的内容。如此看来， 似乎原权是救济权的逻辑起点， 而事实上并非如此。不当行为有如下四种类型： 其一， 侵犯了权利， 也侵害了利益; 其二， 侵犯了权利， 没有侵害利益; 其三， 没有侵犯权利， 但侵害了利益; 其四， 没有侵犯权利，也没有侵害利益。在有的学者看来只有第一种类型才可能引起侵权法上的救济权[10 ] (61页) .然而，如前所述， 占有虽非权利， 却为侵权行为之客体， 占有人在遇侵害之时得享有损害赔偿请求权。即， 对法益的侵害也能引起侵权法上的救济权， 权利不是救济权的唯一逻辑起点。人大法工委拟定的《中华人民共和国民法(草案) 》(以下简称草案) 在第二编物权法中第三百二十九条规定， 占有的不动产或者动产被侵夺的， 占有人有权请求返还物; 对妨害占有行为， 占有人有权请求排除妨害; 因侵夺或者妨害造成损害的， 占有人有权请求损害赔偿。
占有人可以请求赔偿的损害包括使用收益的损害、支出费用的损害以及责任损害。
(一) 使用收益之损害
占有人可以依约定或法定的范围进行使用并享有收益， 若侵害人侵害占有人的占有， 致使占有人不能对占有物进行使用和收益， 则应负赔偿责任。如甲向乙借用搬运货物之小货车， 为丙盗用， 甲被迫租用别人的货车， 则甲可就其所支付的租金以及其他因不能使用小货车所受的损害向丙请求赔偿。有疑义的是， 恶意占有人就其占有被侵害而受到的“使用收益”的损害， 是否有权请求损害赔偿。在德国民法， 善意占有人为无偿取得占有时， 应依不当得利向物的权利人返还其所取得的使用收益， 而其他国家和地区的民法则不问善意占有人取得占有物时是否无偿， 一律不必依不当得利负返还责任(德国民法典988 条： 以物作为自己的意思而占有其物的占有人， 或以行使在实际上并不属于自己的收益权为目的而占有其物的占有人， 如无偿取得此物的占有时， 应依关于返还不当得利的规定， 向所有人返还其在发生诉讼拘束前所取得的利益。瑞士民法典第938 条： 物的善意占有人， 依其被推定的权利得使用并收益该物的， 对权利人无损害赔偿的责任。前款情形， 物消灭或受损害的， 占有人无须赔偿。日本民法典第189 条： 善意占有人取得由占有物产生的孳息。中国台湾地区民法第952 条： 善意占有人，依推定其为适法所有之权利， 得为占有物之使用及收益。)。因根据占有的权利推定功能， 善意占有人既推定其于占有物上所行使的权利合法享有， 自应使其有权使用收益占有物， 其取得的收益也无向物的权利人返还的义务。故而， 善意占有人在占有物的使用收益受到侵害之时， 有权请求侵害人损害赔偿。但是， 对于恶意占有人， 虽受民法关于占有规定的保护，对于侵夺其占有者， 得请求返还占有物; 对于妨害其占有者， 得请求除去之; 有妨害其占有之虞者， 得请求防止之， 但法律并未规定其享有物之使用收益的权利， 原则上不得就不归属其享有的权益请求损害赔偿。[page]
不过， 也有学者持不同观点， 认为恶意占有人可享有占有物使用收益的损害赔偿请求权。德国学者Heck 从经济的观点， 强调恶意占有人亦有保护的必要， 例如甲以其无权占有的某件机器从事生产， 已成为企业的一部分， 具有继续占有使用的经济利益， 所有人乙强行取回该件机器，导致生产停顿时， 应负损害赔偿责任[11 ] .我国台湾地区1985 年台上字第752 号判决肯定恶意占有人亦得依侵权行为法则请求使用收益损害
(营业上的收入损失) 的赔偿(甲自丙取回厂房， 丙诉请损害赔偿。德国联邦法院认为此项终止契约对丙亦生效力(德国民法第556 条第2 项) ， 丙无使用收益的权利， 就甲侵夺其占有物， 亦不能主张使用收益减少的损害赔偿。(参阅Baur/ Stürner ， Sachenrecht ， S. 80. )台湾地区高等法院1983 年度法律座谈会曾提出一则法律问题： 某甲无权占有了某乙的土地， 并在土地上种植树木， 而某丙未经同意擅自砍伐并予以出售。某甲能否依侵权行为之规定请求某丙赔偿其损害? 讨论意见： 甲说(肯定说) ： 无权占有他人之土地使用收益者， 仅该他人得予依法排除其侵害， 第三人仍无权对其使用收益妄加干涉。某甲自得诉请某丙赔偿其损害(1981 年台上字第83 号判决参照) .乙说(否定说) ： 某甲种植之树木依第66 条第2 项之规定非属某甲所有， 某甲自不得本于侵权行为请求某丙赔偿其损害(1980 年台上字第3114 号判决参照) .结论： 以甲说为当。盖占有应受法律保护， 此观诸第943 条、第962 条各规定甚明。“司法院”第一厅研究意见： 同意研究结论。(发文字号： 1983 年2 月22 日(1983) 厅民一字第0119 号函复台高院) .)。笔者认为， 若恶意占有人取得占有已届至取得时效， 自可因取得所有权而主张使用收益的损害赔偿。若未届取得时效， 占有物之所有人依法取回该占有物却要赔偿恶意占有人在占有物上的使用收益， 于民法公平正义之理念不符。若甲窃得乙之货车进行营运， 乙强力取回货车之时， 却要赔偿甲因不能继续用盗来的车营运而造成的损失， 则不仅有悖民法保护占有的本旨， 而且于法于理皆不能兼容(此为德国联邦法院及多数学者的见解。在BGHZ73 ， 355 判决一案， 甲有某厂房出租给乙， 乙转租给丙。后甲对乙有效终止契约。)。
(二) 支出费用之损害
善意占有人就改良占有物所支出的有益费用， 于占有物现存之增加价值限度内， 得向回复请求人(即占有物返还请求权人， 作者注) ， 请求偿还。[6 ] (232页) 但该物被侵害人侵夺而毁损、灭失致使无法向回复请求人请求偿还时， 得请求侵害人损害赔偿。如， 甲向乙购买了一辆车， 而该车为乙从丙处盗得， 甲为修这辆车花费了一万元， 若此时丙向甲请求返还该车， 则甲可向丙请求偿还多支付的整修费。倘若甲刚整修完这辆车， 丁便将该车盗走， 后因驾驶不当导致该车毁损。甲从丁处取回该车后， 丙找到甲， 要求返还、回复原车。这时甲便不能请求丙偿还一万元的整修费， 而应向侵害人丁请求偿还支出费用的赔偿。[page]
(三) 责任损害
所谓责任损害指占有人因占有物被第三人侵夺致使毁损或灭失， 对回复请求人应负的损害赔偿责任[12 ] (379页) .占有人因占有物被第三人侵夺而遭受毁损或灭失， 应对回复请求人承担损害赔偿责任， 占有人在承担了此种损害赔偿责任以后， 有权向第三人(侵害人) 追偿由此蒙受的损失。如甲盗得乙的车， 该车又被丙盗走， 丙驾驶不当使该车毁损， 甲又从丙处取回该毁损的车，适逢乙向甲主张返还原车， 这时甲除了返还车外， 还应向乙赔偿车毁损的损失。甲向乙赔偿后， 有权向侵害人丙追偿责任损害。
上述三种类型的损害， 占有人均可向侵害人请求损害赔偿。其中， 使用收益之损害赔偿请求权与支出费用之损害赔偿请求权只能由善意占有人主张， 而责任之损害赔偿请求权则无论善意占有人抑或是恶意占有人均可主张。
三、占有侵权行为法救济途径之立法实现
综观各国私法， 除了在司法救济中援引一些诸如诚实信用、公序良俗等原则来对法益加以保护外， 在立法上主要是通过规定侵权行为法的一般条款来实现对法益的保护。各国对一般侵权行为的立法模式可分为以下三类： 一是列举式， 即列举侵权行为的各种表现。如英美普通侵权行为法采用完全列举的逻辑方法(据统计， 在英美侵权法中， 除了过失之外的“有名侵权”多达72 种， 而过失又包括了许多种“无名侵权”。参见v. Bar. The Common European Law of Torts ， Vol . One ， No. 254 ， footnote 116. Oxford ， 1998.)。将侵权行为列举为非法侵害、过失、严格责任、不实说明、诽谤、加害性虚伪陈述、侵犯隐私权、不当控告、干扰家庭关系、干扰经营等具体的侵权形态[13 ] .二是概括式， 只做概括规定， 而不列举各种表现。如《法国民法典》第1382 条至1384 条第1款的规定(《法国民法典》第1382 条： 任何行为使他人受到损害时， 因自己的过失而致损害发生之人对他人负赔偿的责任。第1383 条： 任何人不仅对其行为所致的损害， 而且对其过失或懈怠所致的损害， 负赔偿责任。第1384 条第1 款： 任何人不仅对其自己行为所致的损害， 而且对应由其负责的他人的行为或其管理之下的物件所致的损害，均应负赔偿的责任。)。三是折衷式， 既列举一些侵权行为， 又对其他侵权行为作一概括规定。如《德国民法典》第823 条及第826 条的规定(《德国民法典》第823 条： (1) 因故意或者过失不法侵害他人生命、身体、健康、自由、所有权或者其他权利者， 对他人因此而产生的损害负赔偿责任。(2) 违反以保护他人为目的的法律者， 负相同的义务。如果根据法律的内容并无过失也可能违反此种法律的， 仅在有过失的情况下， 始负赔偿义务。第826 条： 以违反善良风俗的方式故意对他人施加损害的人， 对他人负有损害赔偿义务。)。日本民 法兼受法国民法及德国民法的影响， 旧民法上的不法行为仿造法国民法， 现行民法则参考德国民法第一次草案， 于第709 条规定： “因故意或过失侵害他人之权利者， 负因此所生损害之赔偿责任。”[page]
以上三种模式中， 作为第一种模式的英美普通侵权行为法的现状表明， 在众多的有名侵权(nominal torts) 当中并不存在一般条款， 在无名侵权的过失诉因中仅存在有关“注意义务的一般概念”[14 ] (43页) .对法益的保护也主要通过援引先例。列举式的立法模式存在这样的弊端： 以“遵循先例”原则为核心的英美普通法经过数百年的发展， 逐步形成了浩如烟海的判例， 但整个法律体系因缺乏系统的逻辑结构而显得杂乱无章， 晦涩繁琐， 导致法律的不确定性( uncertainty) 与法律的繁杂性(complexity) .这些弊陋导致美国法院判决的不可预测性， 使公众对法律丧失信心[15 ] .于是， 美国法学家特别是分析法学家开始了法律重述(Law Restatement ) 和统一法典(Uniform Code) 的编订两项伟大事业， 逐步改变了美国普通法的面貌。作为第二种模式的法国民法的优点在其概括性， 但未能提供明确的价值判断， 影响法律适用的可预见性。其保护的客体并不区分权利与法益， 给司法救济造成困难。于是， 如何确定应受法律保护的利益的范围， 便成了法国民法界的重要任务。结果是， 法国产生了丰富的侵害法益的案例， 法国侵权法因此而具有了浓厚的判例法风格。但那种过于概括的立法规定无法适应司法实践的需要， 使法益的救济缺乏确切的立法依据， 庞杂的判例使法国侵权法对法益的救济陷入英美侵权普通法的巢臼。第三种模式是德国首创， 曾为我国清末和民国时期的立法所接受。民律一草、民律二草及南京国民政府时期的民法典都属于这种立法模式。我国台湾地区的民法直接从国民政府时期的民法典发展而来。根据王泽鉴先生的解释， 其中第184 条(我国台湾地区民法第184 条： (1) 故意过失不法侵害他人权利者， 负损害赔偿责任。故意以背于善良风俗之方法加损害于他人者亦同。(2) 违反保护他人之法律者， 推定其有过失。1999 年4 月台湾第四届“立法院”第一会期第五次会议通过的“民法债编暨民法债编施行法修正案”扩大了人格权及人格法益之保护， 增列保护身份法益的规定。(修订第195 条第1 项， 增订第3 项)) 第1 项后段和第2 项调整的侵权行为中就包括损害法益的行为[16 ] (191页) .而且占有之侵权损害赔偿请求权之基础为第2 项。1999 年4 月台湾第四届“立法院”第一会期第五次会议通过的“民法债编暨民法债编施行法修正案”为杜绝争议， 将其修正为独立的侵权行为类型， 即凡“违反保护他人之法律， 致生损害于他人者， 负赔偿责任。但能证明其行为无过失者， 不在此限。”此种立法模式既列举了一些侵权行为， 又对侵害权利的行为、违反保护他人法律， 侵害行为与违反善良风俗的侵害行为作了规定。其中， 关于“保护他人法律”的范围根据梅仲协先生的解释， 包括(1)刑事法规。例如关于盗窃罪、诽谤罪、诈欺罪、妨害秘密罪之规定。(2) 警察法规。例如关于违警罚法之规定。(3) 民事法规。例如关于保护占有之规定[17 ] (191页) .违反保护他人的法律的侵害行为包括了所有的侵害有法律保护的权利或利益的行为。违反善良风俗的侵害行为包括了所有的悖于善良风俗， 致使他人不利益的行为。如此，这一立法模式便涵盖了侵害权利与侵害法益的侵害行为(梅仲协先生认为， 侵权行为的客体不仅包括权利还包括利益， 因此， 侵权行为宜改为侵害行为才不悖立法的本旨。参见梅仲协：《民法要义》第186 页， 中国政法大学出版社1998 年6 月版。)， 使占有人在法益受侵害之时能据此提出请求权。相较而言， 笔者认为德国和我国台湾地区的折衷式立法模式所规定的一般侵权行为条款更有利于占有法益的保护。不足之处在于没有明确在立法上规定对法益的保护， 导致学说上产生对此条款解释上的争论(台湾学者对于台湾地区民法第184 条第2 项的规范功能有争论。王泽鉴先生认为此系关于侵害法益的侵权行为独立类型的规定。)。在我国民法典的编纂中， 可以借鉴折衷模式， 取其长处、避其短处， 从而重构我国侵权行为法的一般侵权行为条款。因为， 不仅在于实证上， 这一模式能为法益的救济提供明确的立法依据， 在司法实践中更好地为法益提供救济; 而且在于方法论上， 这一模式所体现的分析法学的方法论更能实现民法体系的清晰与逻辑的严密。这是一个相辅相成的过程。[page]
分析法学是当人类法律文明发展到一个比较成熟的状态时才出现的一个法学流派。11 世纪至15 世纪以罗马法为主要研究对象的法国注释法学和19 世纪德国概念法学实际上已经包涵相当充分的分析法学的萌芽。之后， 随着资本主义经济的发展对法律的系统性和精确性的要求愈加 急切， 法律的形式因素即逻辑因素的重要性日益凸显， 一种更为完整的法学形态———现代分析法学的出现就成为必然的趋向。18 世纪的英国法学家边沁(Bentham) 是现代分析法学的鼻祖，他在《民法典的原则》中将分析法学的方法用于民法研究， 开创了“分析民法学”的先河。所谓“分析法学”具有两个层面的涵义， 一是作为法律本体论(Ontology) 的分析法学， 二是作为法律方法论(Methodology) 的分析法学。作为法律方法论的分析法学主张， 法律研究应注重从逻辑和形式上分析实在的法律概念和规范， 并形成了一套以逻辑分析和语言分析为基础的系统而精密的法律分析方法。大陆法系自19 世纪以来一贯遵循分析法学的传统， 要求当事人在行使权利时应有明确的法律规范作为依据， 请求对方履行时应具有确切的请求权基础。正是基于这种法学观念， 王泽鉴先生认为民法的思维模式应该是“谁得向谁。依据何种法律规范， 主张何种权利”。
而解答民法问题主要“在于探寻得支持一方当事人向他方当事人有所主张的法律规范。此种可供支持一方当事人向他方当事人有所主张的法律规范， 即为请求权规范基础”[ 18 ] (50页) .可见， 对不同的侵权类型用不同的法律规范调整， 以便使遭受权利损害与法益损害的当事人提出侵权损害赔偿请求权时都具有确切的法律规范基础， 是民法之基本任务。但是， 中国的民法学一向忽视对民法自身的逻辑和结构的研究， 当西方国家分析法学已成为一个宏大的体系时， 中国的分析法学尚未萌芽， 所以， 中国民法中许多概念不严谨， 体系不严密， 体系与制度间的冲突、矛盾在所难免。在立法中， 《民法通则》将所有民事责任纳入第六章民事责任， 造成请求权体系的混乱。而且， 对法益的救济也缺乏明确的法条依据， 致使当事人在提出请求时缺乏明确的请求权基础。虽然， 第五条中的“权益”可以解释为“权利”与“法益”; 第106 条中的“财产”可以扩大解释为“财产权”与“财产法益”， “人身”也可扩大解释为“人身权”与“人格法益”(《民法通则》第五条： 公民、法人的合法的民事权益受法律保护， 任何组织和个人不得侵犯。第106 条第二款： 公民、法人由于过错侵害国家、集体的财产， 侵害他人财产、人身的， 应当承担民事责任。)， 但是这样的规定不仅无法为当事人的法益保护提供确切的请求权基础(如不得不通过制定司法解释的方式为尚未明定为权利的隐私权加以保护。若法条中有明确的关于法益保护的规定， 那么， 对于尚未形成权利的法益可以依此提出请求权。)， 而且还导致概念的模糊。在法条当中出现“权益”、“人身”、“财产”诸如此类宽泛的不明确的概念， 这不仅导致认识上的歧义更有悖民法的科学性。令人遗憾的是， 民法草案延续了这样的做法， 总则的第七条规定： “民事主体的合法民事权益受法律保护， 任何组织和个人不得侵犯。”第八编侵权责任法第一条规定： “由于过错侵害他人人身、财产的， 应当承担侵权责任。”因此， 为了实现民法典的理想， 达到体系的明晰、概念的严谨， 以形成科学的请求权体系来实现对法益的救济， 将分析法学的方法论导入我国民法典的编纂过程不仅必要而且迫切。[page]
相对于一般法益而言， 占有法益由于其日益显示的重要性， 各国法大都赋予其优于一般法益的保护地位。主要体现在物权法中设专章规定占有的保护。然而， 除了日本民法典将占有上升到权利的地位进行保护外， 其他国家民法仍认为占有不属权利， 占有的保护也只是通过法益以保护途径来实现的。基于本文的讨论， 笔者认为， 占有法益在侵权行为立法上的救济可通过以下途径实现： 其一， 在民法总则中赋予法益的一席之地。可以将草案第七条修改为： “民事主体的合法权利与合法利益受法律保护， 任何组织和个人不得侵犯。”当然， 草案的第八条关于公序良俗原则的规定亦是占有保护的原则依据(第八条民事活动应当遵守法律， 尊重社会公德， 不得扰乱社会经济秩序， 损害社会公共利益。)。其二，在侵权行为编中设侵权行为法的一般条款， 作为提出占有法益侵权损害赔偿的请求权基础。草拟条文如下： 第一条(一般条款) (1) 民事主体由于过错侵害他人的人身与财产的合法权利的， 应当承担侵权责任。(2) 故意违反公序良俗， 侵害他人的人身与财产的合法权利或合法利益的， 应承担侵权责任。(3) 违反保护他人的法律， 侵害他人的人身与财产的合法权利或合法利益的， 应当承担侵权责任。但能够证明其行为没有过错的， 不在此限。其中， 第二、三项可以作为占有之侵权损害赔偿请求权的基础。
注释：
[1 ] 周枬 罗马法原论(上册) [M] . 北京： 商务印书馆， 1994.
[2 ] 孙宪忠。 德国当代物权法[M] . 北京： 法律出版社， 1997.
[3 ] 胡长清。 中国民法债编总论[M] . 北京： 商务印书馆， 1935.
[4 ] 史尚宽。 债法总论[M] . 北京： 中国政法大学出版社， 2000.
[5 ] 苏永钦。 走入新世纪的私法自治[M] . 北京： 中国政法大学出版社， 2002.
[6 ] 王泽鉴。 民法学说与判例研究(第三册) [M] . 台北： 三民书局， 1996.
[7 ] 王利明。 物权法论[M] . 北京： 中国政法大学出版社， 1998.
[8 ] 尹田。 论“不公正胜于无秩序” [A] . 梁慧星， 主编。 民商法论丛(第19 卷) [C] . 香港： 金桥文化出版公司， 2001.
[9 ] 程燎原， 王人博。 赢得神圣[M] . 济南： 山东人民出版社， 1998.
[10 ] 王涌。 私权救济的一般理论[J ] . 人大法律评论，2000 (1) .
[11 ] Heck ， Sachenrecht ， Neuduruck ， 1960 ， s. 12.
[12 ] 王泽鉴。 用益物权·占有( 民法物权·第二册)[M] . 北京： 中国政法大学出版社， 2001.[page]
[13 ] American Law Institute ， Restatement of the Law ， Second ，Torts. [ Z] .
[14 ] 张新宝。 侵权行为法的一般条款[J ] . 法学研究，2001 (4) .
[15 ] Report of the Committee on the Establishment of a Permanent Organization for the Improvement of the Law – Proposing the Establishment of an American Law Institute [A] ， 见Institutions and Methods of the Law [C] . West Publishing Co. (1982) p. 309.
[16 ] 王泽鉴。 民法学说与判例研究(第二册) [M] . 台北： 三民书局， 1994.
[17 ] 梅仲协。 民法要义[M] . 北京： 中国政法大学出版社， 1998.
[18 ] 王泽鉴。 法律思维与民法实例[M] . 北京： 中国政法大学出版社， 2001.
