一、 序言
动产买卖时，任何才能够做到既保护买受人的利益，又照顾到第三人的信赖，使两者的利益得到均衡，是动产变动制度设计者必须费尽心思的。最理想的莫过于规定所有权的转移必须经过现实交付，使人和物有机的集合，买受人取得买卖标的物所有权时即现实地占有标的物，这样第三人视觉所及之处，皆为物权的实相，也就可以避免买受人取得所有权后，标的物仍然为出卖人现实占有时，第三人信赖现实的占有而与直接占有人交易，第三人与买受人的利益冲突。然而现实并非如同理想，对交易便利的追求，使得动产交易中频繁偏离理想，形成了占有改定等制度，买受人与第三人的利益冲突也就在所难免。本文拟就以占有改定取得的动产所有权的效力进行一些探讨 .
二、占有改定的意义
占有改定是指在动产交易中，出卖人和买受约定，由出卖人继续直接占有该动产，使买受人取得间接占有，以代替交付，使买受人取得所有权。此时出卖人由自主占有该为他主占有，成为买受人的占有媒介，而买受人得于条件成就时请求自己为直接占有。占有改定包括：(1)当事人之间转移所有权的合意;(2)使买受人取得间接占有的合意。
占有改定所具有的只是当事人之间的两个合意，它是否是交付的一种，学者之间有不同的见解。比如谢在全认为占有改定是交付的一种 ，持相同见解的还有王轶等 ，田士永老师则认为占有改定是交付的替代，而不是交付 .肯定说倾向占有改定和现实交付的共性，而否定说则突出两者的不同，但他们都不否定占有改定能够产生所有权变动的效果。应以否定说为是。其理由为：(1)、交付一般包括当事人转移所有权的合意及标的物转移的外观，而占有改定只有当事人的合意，缺乏标的物转移的外观。(2)、从实体法上的规定看，交付并不是所有权转移的必要要件，没有必要把占有改定归入交付的范围。(3)、从字面解释看，占有改定是“以代交付” ，并不是交付。占有改定和交付具有共性，能够产生与交付一样的法律后果，即所有权的变动，但它又不是交付，其所有权变动的法律后果也有所不同。
三、占有改定的效力
占有改定仅有当事人转移所有权的合意和使买受人取得间接占有的合意，它不仅与现实交付不同，与同为观念交付的简易交付和指示交付亦异。在简易交付，买受人已经保有了所有权的外衣。在指示交付，出卖人皆已脱离占有，对直接占有人不复有返还请求权。这种所有权的转移是仅仅通过当事人的合意在观念中完成的，不论是口头还是书面的，并不具有可为人们认识的外观，欠缺公示性(所谓公示是指“物权的产生、变更或者消灭应当或者必须以一定的可以从外部察知的方式表现出来” ，“物权享有、变动的可取信于社会公众的外部表现方式” )。这种物权的变动效力必然和经过完全公示的物权不同。根据物权的公示原则，“物权之变动，未依一定之公示方式，表现其变动之物权内容，则物权变动之一定法律效果，既无从发生” ，“物权的各种变动必须以一种可以公开的，能够表现这种物权变动的方式予以展开，并进而决定物权变动的效力” .公示决定物权的效力，经过完全公示的，效力较强，没有公示的，效力较弱，一定物权的效果即不会发生。占有作为动产物权的公示方式，直接占有的效力强于间接占有，以占有改定取得所有权人为间接占有，所有权的效力亦应受到限制。出卖人仍然直接占有动产，保有所有权的外衣，而第三人一般是直接从此外衣认识物权的存在的。占有改定这种欠缺公示方式所有权转移，第三人无从察知物权的变动，如果赋予买受人完全的物权效力，使其得以对抗任何人，则必然使信赖出卖人占有而与之交易的第三人遭受不测，妨害交易安全。根据物权的公信原则，信赖公示方法所表示的物权，而为物权交易的第三人，即使公示表示出来的是物权的假象，法律仍承认其具有与真实物权存在一样的效果，以保护信赖之人。为平衡所有权人和第三人的利益，因而对该所有权之效力应进行必要限制。然对此物权的限制范围如何，王利明认为 “该项约定不具有对抗第三人的效力” .但如果所有权人对任何第三人都不得主张该物权的效力，则此物权与债权无异，因为此“物权”除能够对抗出卖人外，对其他人均不得主张自己的所有权的效力，此只是买受人对债务人的对人权。因此承认占有改定取得的是所有权，则有物权的通共效力，以占有改定取得的所有权具有物权的共同效力，包括物权的排它力、优先力和物上请求权。但因其未经过公示，对特定的第三人，其效力亦应受到限制。[page]
(一)、 得以对抗之第三人之范围
1、出卖人的债权人。包括一般债权人(债务人的所有财产都是债权人的担保)和与出卖人定有买卖契约买受该动产之特定第三人。对于一般债权人言，所有权人能够根据物权的支配力，排除他们对该物的任何请求。买受人已经取得所有权，此物已经不是出卖人的财产，出卖人的财产不足清偿一般债权人时，该物非为担保，于出卖人破产时，该物不属于破产财产，所有权人能够行使取回权。对与出卖人定有买卖契约买受该动产之特定第三人，根据物权的优先效力，在同一物上，同时该物为债权的给付标的物时，物权对于债权具有优先力。所有权人得直接支配该物，在请求标的物之现实交付，债权人不得为异议。但该物已有债权人请求法院扣押者，所有权人能否对抗，则有不同意见。然债权人所信赖者为债务人之财产状况及清偿能力，此应为债务人之实有财产，债务人占有他人之物应不包括在内。且法院之扣押，不具有替代占有转移于债权人之效力，债务人未为交付或交付的代替，第三人亦未取得直接或间接占有，无即时取得之适用。
2、不法行为人。占有改定取得该动产的买受人为所有权人，得占有(间接)、使用、收益和处分该物，任何人不得妨害。第三人侵夺该物时，所有权人得请求返还该物。第三人损毁该物时，所有权人得请求赔偿。第三人有妨害该物之虞，得请求妨害之预防。
3、直接占有人(出卖人)之继承人。继承人继承被继承人之财产权利，不得超过后者享有之范围，被继承人财产上的负担亦拘束继承人。因而所有权人如同得像直接占有人那样，向继承人主张物权，而不管继承人是否善意。在直接占有人为法人时，法人之分立及变更的，所有权人得向分立、变更后的法人主张物权的效力。
4、恶意从出卖人处受让该动产者，包括受让所有权和取得质权的第三人。恶意从直接占有人受让物权并取得物的占有者，该转让未取得所有权人同意，为无权转让，该第三人不得对所有权人主张取得所有权。盖对物权变动之公示要求，在于使第三人知晓该物权之变动，因而谨慎交易，避免受到物权之支配力、排他力、优先效力的不当侵害。使外人知晓之方式，动产之交付即为方式之一。然而其于因交付公示之外，使人知晓物权之变动者，即使无物之现实转移，亦已具公示所应有之功效-使第三人知晓物权的变动，足以警醒第三人，使之为正常的交易。因而此时第三人无保护之正当理由，不得取得物权。
(二)、不得对抗第三人。
不得对抗第三人即为善意取得动产之第三 人，包括取得所以权及质权者。在于前者，该所有权于第三人善意取得时归于该第三人而消灭，在后者，即该所有权负有负担，该第三人行使质权变卖该物时，所有人不得提出异议。[page]
(三)、出卖人以占有改定为二重买卖对第一买受人的效力
出卖人(甲)对第一买受人(乙)以占有改定转移所有权后，亦对善意的第二买受人(丙)以占有改定出让所有权，丙是否受善意取得的保护，有不同学说 .
否定说。该说是有力说，认为占有改定不能适用于善意取得，丙不能取得所有权。其理由为〈1〉丙虽然以占有该定方式对动产取得占有，真正权利人乙对出卖人甲的信赖关系已经被否定，但次项否定在动产未为现实交付之前仍未实现，乙的权利仍应视为继续存在。在动产返还乙之后，丙对乙请求返还时，乙得以自己之占有为基于固有的权利为由加以拒绝。〈2〉乙和丙都对甲寄予同样的信赖，不应厚此薄彼，且法律应尽量保护静的安全，对于善意取得，乃是法律不得已而求其次的例外规定。于同等保护的情况下，应尽量遵守法律的一般原则，而不是创设例外，所以应优先保护原权利人乙。〈3〉若肯定有善意取得，则甲对丙为无权处分后，完全可以再对其他人为无权处分，易以产生非正当利益的变动，采否定说有利于防止此不正当利益的重复发生。〈4〉肯定丙的善意取得对乙未免过于苛刻。
折中说。该说认为丙虽然能够以占有改定善意取得所有权，但这种权利并不确定，具有相对性，在丙取得现实占有之后才能确定。乙在甲对丙为现实交付之前亦还有所有权，此所有权以甲对丙以占有该定出让后，现实交付前也有相对性，以取得现实占有后得到确定。即谁先取得现实占有，谁就具有确定的所有权，同时消灭另一买受人的相对的所有权 .
共同损失说 .该说就乙丙谁取得所有权系采折中说之观点，然认为采用单纯的折中说将导致先下手为强的不公平结果，因而虽仍以先下手者取得所有权，但因而丧失权利的另一买受人得向其该物一半价格的损失 .
肯定说，该说为通说 .认为善意取得所强调者在于保护善意受让人，以确保交易安全，且占有这受让善意取得本来之要件，乃取得一般动产物权的生效要件，故占有该定能够善意取得所有权。
以上诸说各有道理，但以肯定说更为可取。否定说注意保护物的静态安全，但排斥占有改定的理由并不充分：(1)、乙既然可以以占有改定的方式从甲处取得所有权，则肯定了占有该定为所有权的转移方式，自无排除丙同样以占有改定取得所有权的理由，否则在所有权的取得逻辑上即有缺陷。(2)、善意取得制度善意第三人的理由，在以保护交易安全，促进交易的发展，否定说过分强调静的安全而忽视了动的安全，而且不利于交易的便捷，增加了交易成本。(3)对于乙因信赖出卖人而承担的风险，是自己选择自己责任，完全符合私法的意思自治，且要避免风险，乙完全可以要求现实交付，自己直接占有动产。(4)乙和丙的信赖是不同的，乙取得动产所有权以后对甲的信赖是对甲为其占有的媒介人，能够保有所有权的信赖，是持续不断的。而丙的信赖是甲占有动产的外观，信其为所有权人，能够从甲处取得所有权信赖，它在于即刻。乙和丙对甲的信赖，在甲和丙的买卖契约生效后，甲对丙为现实交付的情况下同样的存在。善意取得制度所保护的是第三人对所有权外观的信赖，是能够取得所有权的信赖，而不是原所有权人的信赖，在占有改定的时候亦然。[page]
折中说即认为在甲为现实让与之前，乙有不确定的所有权，丙亦有不确定的所有权，这种所有权的性质是什么样的?折中说难以解释，而民法中并没有所谓的相对的所有权。同时折中说必然导致双重所有权，这和一物一权相冲突。
共同分担损失说虽然尽量平衡乙丙之间的利益，但他们的求偿根据是什么，逻辑上似乎难以说明。首先乙丙之间无契约关系，无契约之债。依据侵权求偿，丙又是善意，难以充实侵权行为的要件。在不当得利上，丙基于法律规定取得，难谓无法律上原因。且甲只能够求偿一半的价额，和不当得利的求偿原则不符。另外，在法无明文的情况下，难作如此求偿的解释。在现实中，乙丙若从甲处获得赔偿后，这种一半价格的请求权是否归于消灭还是转移，这使法律关系变得复杂。又由于该说在所有权的归属上采取了折中说的观点，也带有折中说的缺陷。
肯定说能够充分保护交易安全，有利于物的流通，在逻辑上不带有其他诸说的矛盾之处，是更为合理的学说。善意取得制度的价值在于保护善意的第三人对物权外观的信赖。在本例中，乙在甲对丙为无权处分之前是所有权人，之后，乙的所有权归于消灭，丙是所有权人。在乙不知甲已为无权处分而从甲处取回动产的，若肯定丙得行使物上请求权，可以取回该物，和生活的观念似乎有违。此时可以准用善意取得，使乙从新取得所有权。因为甲乙之间有租赁或保管契约之类的使乙取得间接占有的契约，乙取回时的对甲的占有的信赖比善意取得人的信赖更为强烈，在其从新取得对动产的直接或间接占有时，准用似无不妥。
四、占有改定在我国法律的效力
能否以占有改定取得所有权，虽然在我国立法上，法律没有明文规定，但《民法通则》第七十二条及《合同法》第一百三十三条所有权的转移方式并不仅限制于交付。学者亦有认为：我国物权公示的立法主义属于以成立要价为原则，以对抗要件为例外的折中主义 .“物权已成为抽象之观念，其变动常不伴有外部现象” ，物权的变动不以有外观为必要。而且否定占有改定为物权的转移方式，动产的让与担保即成无据，不利促进交易。这种所有权之出让方式，于出卖人与买受人约定由出卖人保管或租赁该动产时，避免了往返的现实交付，便捷交易，尊重了当事人的意思自治，避免了彻底的形式主义的僵硬和死板。因而我国法律承认买受人能够以占有改定的方式取得动产所有权应是当然之理。
结语
占有改定是动产所有权的转移方式之一，买受人能够取得所有权，但是由于欠缺公示，出卖人仍然直接占有动产，买受人会面临更多的风险，即在善意第三人与出卖人为交易时，他的所有权会受到限制，甚至完全丧失。[page]
承认占有改定为动产的交付方式之一，买受人能够取得所有权，是对机制僵硬的严格形式主义的软化，但这种所有权的转移是在观念中完成的，如果赋予完全的物权效力，又会危害到交易的安全，取舍似乎在两难之间，但只要合理地设计这种方式取得物权的效力，必然能够在尊重当事人的意思自治和保护第三人免于物权的不当侵害，在维护交易的便捷和安全之间求得平衡，而这事实上是能够作到的。
参考书目：
1、王轶：《物权变动论》，中国人民大学出版社。
2、王利明主编：《中国物权法草案建议稿及说明》，中国法制出版社。
3、田士永 《物权行为理论研究》，中国人民大学出版社。
4、史尚宽： 《物权法论》， 中国政法大学出版社。
5、申卫星、傅言、李健华：《物权法》，吉林大学出版社。
6、孙宪忠：《德国物权法》，五南图书出版公司。
7、刘得宽：《民法诸问题与新展望》，中国政法大学出版社。
8、陈华彬：《物权法原理》，国家行政学院出版社。
9、梁慧星：《中国物权法研究》(上)，法律出版社。
10、谢在全：《民法物权论》上册， 中国政法大学出版社。
