近几年，我国的民法学者提出了要借鉴移植法国、德国、意大利等民法中的用益权、居住权等人役权制度，[①]并在物权法草案中首次把居住权作为与宅基地使用权、典权等并列的用益物权，随后在《最高人民法院关于适用<婚姻法>若干问题的解释》第二十七条中规定离婚一方可以房屋的居住权或所有权对生活困难者进行帮助。在此之前，居住权问题并没有真正进入人们的视野。当前我们正在制定物权法，源于罗马法的居住权制度是否能够借此春风在我国重新焕发活力的确是一个值得探讨的问题。
一、从罗马法及各国民法典看居住权
居住权为罗马法上人役权的一种，其出现晚于地役权。包括用益权、使用权、居住权和奴畜使用权四种。用益权(usus fructus)指无偿使用收益他人的物而不损坏或变更其物本质的权利。[②]使用权(usus)指权利人在个人需要的范围内，对他人的物按其性质加以利用的权利。两者的区别在于用益权包括使用及收益两种权能，而使用权仅是在个人需要的范围内使用他人之物。“故关于用益权中收益之规定，于此不适用之。……使用权人不得移转其权利之全部或一部于第三人。或由第三人行使其权利.则又用益权与使用权之区别也。”[③]由此可见，使用权权利的范围较用益权窄。居住权(habitatio)是指居住他人的房屋的权利。其产生远在其他人役权产生之前，最初仅作为受遗赠人享受某种利益的事实，在人役权的规则形成以后，判例上为了维护遗嘱自由的原则，尊重遗赠人的意志，对旧有习惯未加改变，造成了居住权与前述使用权的差异，具体表现为，居住权不因使用者不行使或人格变更而消灭并且享受此项利益的人还可以把标的物出租[④]故居住权“即变相之用益权、使用权而已。但其范围，广于使用权而狭于用益权。其终止之原因，亦少于上述两种物权，故虽从此蜕化而成。实亦个别之物权也。”[⑤]由此可见，在地役权和人役权的二元结构体系中，居住权是层层缩小和受限制的用益权，是用益权的下属概念。
《法国民法典》对于非所有人因居住而使用他人房屋的权利，基本上承袭了罗马法。该法典在第578～624条规定了用益权，第625～636条规定了使用权和居住权。其中第578条规定了用益权的概念:“用益权是指，如同本人是所有权人，享用所有属于他人之物的权利，但享用人应负责保管物之本体。” 使用权(第625～631条)为用益权的一种，而居住权则为一种使用权，并适用使用权的规则。因而从性质上讲，使用权与居住权是在效力上减弱了的用益权。所以，在法国，居住权被称为“小使用权”，使用权又被称为“小用益权”。[⑥][page]
《德国民法典》在第五章“役权”中规定了地役权、用益权和限制的人役权。 “和地役权相比，限制的人役权强调该权利为某个人利益，即为某一特定的人设定的役权，而不是为了土地的利益;和用益权相比，限制的人役权具有只能在不动产上设立，而且只能为某一特定的人设定的特点。”[⑦]这一权利的主要形态为居住权，即 “将建筑物或建筑物之一部分当作住宅予以使用，并具有排除所有权人之效力”的权利(民法典第1093条)[⑧]
此外《瑞士民法典》在“用益权及其他役权”中规定了居住权，并进一步说明在“本法无相反规定时，居住权适用用益权的有关规定”(第776条第3款)。《意大利民法典》、《澳门民法典》均专门规定了用益权、使用权和居住权。
纵观欧陆各国近现代民法典，几乎都有居住权的规定。虽然各国制定民法典时的政治经济条件和社会、文化背景各不相同，但近现代各国民法典以及它们与罗马法之间都具有很多共通之处。根据对罗马法以及近现代各国立法例的考察，笔者认为民法典中的居住权制度有以下共性:
首先，居住权在民法典中的体例安排基本一致。在规定了居住权的民法典中都首先承认地役权和人役权的结构划分，然后将居住权作为人役权的一种而规定在用益权(或使用权)之后。在具体的法律适用上，居住权更是离不开用益权。如《瑞士民法典》第776条第3款规定“本法无相反规定时，居住权适用用益权的规定。”《澳门民法典》第1416条:“规范用益权之规定，如符合使用权及居住权之性质，则适用于使用权及居住权”等等。
其次，居住权的权利义务设计基本上沿用了罗马法的规定。从罗马法开始居住权就具有很强的人身依附性，不得转让、继承和出租，也不可以就居住权设定抵押权以及其他任何权利负担，从而导致了居住权的封闭性和不可流转性。近现代各国关于居住权的规定基本上沿袭了传统，但是也意识到了居住权制度规定的不足，纷纷寻求解决的途径。如法国法规定可以约定设定权利义务，德国法创设了“继续居住权”等。
最后，自从罗马法以来居住权的功能并未发生根本变化。罗马法设立居住权等人役权的根本目的在于解决没有继承权而又缺乏劳动能力的特殊群体的生活问题。因为古罗马时期，只有家长才是民事主体，因此，除可以取得家长权的儿子外，家属中的多数人不能取得家长遗产的所有权，为使这些需要照顾的人获得生活保障，罗马人经常以遗嘱将某项遗产的使用、收益权遗赠给他所需要照顾的人，待受照顾的人死亡后，继承人再恢复其完全的所有权。人役权的这种生活保障功能在的现代民法上仍然没有多大的改变，主要在供养和抚养以及为自己养老方面发挥作用，[⑨]但无论怎样，居住权都仅与日常和家庭生活有关，都具有人身性和社会保障性质，只是各国表现方式不同而已。[page]
二、西法东渐过程中居住权衰微的原由
人役权作为一种所有权的负担，是对所有权的重要限制，随着历史的发展，法国、德国、意大利、奥地利和瑞士等国的民法中仍有规定，而日本民法和我国台湾地区民法却只规定了地役权，探究其原由对于我国适当做出制度的取舍颇具借鉴意义。1893年日本以《德国民法典》为蓝本而制定了《日本民法典》，没有规定用益权、居住权等人役权制度。台湾地区民法典虽然以大陆法系各国民法为主要参考，尤其是参照了德国民法、瑞士民法中的制度，也没有规定居住权。郑玉波先生认为《日本民法典》未设用益权等人役权是因为“人役一项该国无此习惯，且复有碍于经济之流通，故仅取地役权。”[⑩]然而，对照《法国民法典》、《德国民法典》，并非只有人役权制度在日本、中国等国家没有习惯，屈茂辉认为其深层次的原因在于对用益权功能的认识使然。制定《日本民法典》和台湾地区民法时，用益权主要还是养老的功能，其养老之外的其他功能还没有得到发展和承认，而日本和中国都是实现家庭(家族)养老制度的，加之普遍缺乏家庭成员之间的平等、独立观念，故用益权等人役权的东渐命运只能是“消失”，不为民法所确认。 [11]这虽然也有一定道理但日本民法典至今历经了30余次修订均未提及居住权，正在修订中的台湾地区民法典也没有意思要增设居住权。 [12]即使是上世纪90年代新制定的越南、俄罗斯等国民法典也没有规定居住权，因而，在西法东渐过程中居住权的衰微必另有原因。
罗马法时设立人役权是为了照顾某些特定人的利益，旨在解决因严格的市民法而无市民资格的人获得土地利用的问题， [13]其后，法德等国制定民法典时这种需要虽仍然部分存在，但最主要的原因还是在于这些国家是以罗马法作为蓝本而制定本国民法典的，在罗马法直接影响下，必然表现出制度的历史惯性和强烈的罗马法情结。这就使得各国虽然认识到了 “用益权来自于罗马法，在长期的历史发展过程中，其无重大的实质性变化，因而不可避免地带有沉重的历史负担。作为孕育于一个乡土、田园社会(农业社会)的制度，用益权难以适应于一个崭新的工业的金钱社会。” [14]也看到了其适用范围有限等众多缺陷， [15]但是各国还是毫无例外地规定了用益权和适用范围更为狭窄的居住权。因此，近现代各国民法典中规定居住权更主要的是基于历史和传统的原因而非科学的原因。 [16]
当日本等东方各国制定民法典的时候，严格市民资格的限制已经被打破，封建社会以来的一定家庭成员间的养老育幼义务也得到了现代法律的认可，更为重要的是这些国家都远离了罗马法的直接影响，能够以理性的态度来对待居住权制度的弊端，果断地抛弃了人役权和地役权的划分，舍弃了居住权等人役权的规定。我国经济的、历史的、文化的传统背景与日本等国相似，是否有必要重新拾起这一古老的、带有诸多缺陷的居住权制度，确有商榷之处。[page]
三、我国物权法中规定居住权的必要性
由前所述，居住权只有在地役权和人役权二元结构体系中才能找到自己的准确定位，而且也只有在人役权的框架内才能系统、合理地构建居住权制度。纵观各国关于居住权的立法例，其居住权的具体规范大多需要援用用益权的规定，而后者则拥有庞大的规则体系。比如：《法国民法典》第二卷第三编规定了用益权、使用权和居住权，其绝大多数条款是关于用益权的规定。《德国民法典》从第1030条至1089条用了60个条款的篇幅对用益权作了规定。我国物权法征求意见稿中于第十八章创设了居住权，总共只有8个条文。第二百零八条规定：居住权人对他人住房以及其他附着物享有占有、使用的权利。第二百零九条规定：设立居住权，可以根据遗嘱或者遗赠，也可以按照合同约定。根据物权法草案讨论会上专家的发言，创设居住权主要是为解决三种人的居住问题即父母、离婚后暂未找到居住场所的夫或妻以及保姆。这三类人的居住问题是否必须通过设定“居住权”来解决呢?
首先，看一下父母的居住权。梁慧星教授认为德、法民法典最初规定居住权是为了解决男女不平等所带来的养老问题，丈夫死后，妻子没有继承权，财产只能归子女，为了解决母亲的居住问题才创设了居住权。到了20世纪六七十年代，才逐步规定了男女平等，承认了妻子对丈夫的继承权，母亲对子女的继承权，在这种情况下原来的居住权已失去了实际的意义。而我国很早就确立了男女平等的原则，夫妻之间互有继承遗产的权利，父母可以作为第一顺序继承人来继承子女的遗产。同时，还规定了子女有赡养父母的义务，所以在我们的社会中，父母居住不发生任何的问题。这种观点确有一定的道理，但是父母居住不发生任何问题的论断稍嫌武断。当然，退一步讲即使出现了父母居住的问题，在现有的法律框架体系内也可以解决。为实现父母养老的功能而保留居住权的买卖，可以由附条件的房屋买卖或抵押贷款来代替，而通过遗嘱或遗赠设定居住权可由附条件的遗赠或遗嘱所替代，从理论讲上它们的效力可能有所不同但结果可谓殊途同归。而且，从国外和我国的现状看，家庭的抚养、养老等问题越来越多地由社会福利、社会保险来完成，另外随着房屋租赁制度的不断完善和物权化，使得上述情形发生的可能性不断降低。
其次，离婚后暂未找到居住场所的夫或妻的居住权问题。《最高人民法院关于适用<婚姻法>若干问题的解释》第二十七条中使用了“居住权”的表述，但笔者认为这并不是我们所说的作为人役权的居住权。因为在我国现行的物权法中还没有确立居住权制度，这里提到的“居住权”应是另有所指。我国以前实行的是公房制度，房子是公房属于单位，夫妻双方在离婚时单位自然不会同意将自己的房子分一半给另一方非本单位的职工。出现了这种情况，实务中法院通常会判决房屋归分房的一方，但另一方有权在原房屋中居住，直至其再婚。这种权利的性质有待研究，有的学者认为“离婚配偶对对方房屋的使用权，其性质亦为一种居住权” [17]笔者认为是没有根据的。因为如果另一方再婚了，就不能继续在原房屋中居住下去，即使另一方不再婚，分房的单位一般也不会允许其永久的居住，而笔者前所论及的居住权是一种永久居住的权利，两者之间有本质的差别。如今，公房制度已被废止开始逐步推行商品房，只要有钱就可以买到住房，上述“居住权”产生的历史条件已不复存在了。在现实生活中如果出现了离婚时一方住房困难的案例，法院仍然可以按照先前的做法，判决允许没有房子的一方可以在原房屋内继续居住直至再婚，没有必要再创设居住权。另外，参照国外的立法例，如《澳门民法典》第1648条规定:“基于考虑夫妻中每一方之需要、子女之利益及其他应予考虑之原因，法院得应任何一方之请求而命令将家庭居住之房屋租予该方，而不论此房屋属双方共有或属他方个人拥有。”这与《最高人民法院关于适用<婚姻法>若干问题的解释》中因“一方生活困难”而用“居住权”的方式给予帮助的制度非常相似，据此有人认为我国司法解释中所说的居住权指的就是承租权。 [18]实际上我国《最高人民法院关于适用<婚姻法>若干问题的解释》中的规定与《澳门民法典》上的规定并不相同。《澳门民法典》中对于住房困难的一方赋予了对原住房屋的承租权，从字面的意思看来要赋予这样的权利需要综合考虑多方面的原因，如离婚各方的需要、子女的利益等等，不仅仅局限于我们国家所规定要“一方生活困难”。也就是说澳门民法中的规定是各方利益综合平衡的结果，也包含着对住房困难的一方进行帮助的意味。而我国的规定仅限于物质帮助的目的，本来一方当事人就经济困难，如果将这种离婚后允许没有住房的一方居住原住房的权利比照澳门民法的规定理解为承租权于设定这一规定的目的不相吻合。笔者认为，《最高人民法院关于适用<婚姻法>若干问题的解释》中第二十七条所指的“居住权”既不是人役权制度中的居住权也不是承租权，仅仅是为离婚后经济困难的一方进行物质帮助的一种表现形式。因为无论是租房还是买房都是要花钱的，通过为经济困难的一方或一时找不到住房的一方解决一定时期的居住问题，一方面，为经济困难的一方节省了开支;另一方面，也体现了对弱者进行物质帮助的立法目的。[page]
再次，是保姆的居住问题。正如梁慧星教授所说中国幅员辽阔，大多数人口集中在农村，但是可以估计在家庭中使用保姆的只占少数而其中准备给保姆永久居住权的恐怕更是少之又少。为了少数人的利益而在立法中创设一种新的物权，创设一种新的法律制度是完全没有必要的。虽然如此，法律不能因为只是少数人的利益而怠于保护，当出现了要给予保姆永久居住的权利时候，也应当积极寻求一种两全其美的方法，既可以保护继承人的所有权，也能够很好的解决保姆的居住问题。比如通过在继承人的所有权上设定一定的负担就能够达到这样的效果。
由此可见，居住权的功能可以为其他既有的制度所完成而且本身也并不是实现这些功能的最佳制度选择。尽管居住权制度的社会需求并不大，如若法律能为人们多提供一种财产处理方式也是有意义的，但是我们也不得不考虑因此付出的代价。首先，从立法成本上考虑，自罗马法以来，居住权便是一种与其他制度相依而生的权利。 [19]就我国现有的法律框架而言，既没有人役、地役的二元划分习惯，也没有用益权、使用权、居住权框架体系，居住权难以假借寥寥数个条文就架构一个详尽完善的规范体系，我国的物权法没有必要用很大的篇幅详细规定一项适用空间狭小，人们对之冷漠的制度。其次，“人役权是无偿地将所有权的权能分属于两方，其流弊在于妨碍标的物的改良，不利于经济的发展，从社会的利益看，这种状态不应任其永续。” [20]居住权固有的缺陷显而易见，有的学者认为出于社会保障和养老育幼的需要不得已而放弃这些实益。 [21]但物权法不是社会保障法，更何况这些“需要”在现有的制度规范内可以得到满足，因而，从社会整体利益考虑，规定居住权无疑成本过大。
物权制度在本质上是最具固有法色彩的制度，各国因国家、民族、历史传统的差异，其物权法往往互不相同。 [22]因此在居住权问题上，我们应从我国的具体国情出发做出适当的取舍，既不盲目照抄法、德等国的民法典，也不因为日本等国没有规定而全盘否定。通过对上述问题的分析，笔者倾向于我国的物权法中不规定居住权。
注释:
[①]孙宪忠：《论物权法》，第423页，北京：法律出版社，2001年版。
[②]周枏：《罗马法原论》(上册)，第398页，北京：商务印书馆，1994年版。
[③]陈朝璧：《罗马法》(下册)，第369页，台湾：商务印书馆，1936年版。
[④]周枏：《罗马法原论》(上册)，第406页，北京：商务印书馆，1994年版。[page]
[⑤]陈朝璧：《罗马法》(下册)，第362页，台湾：商务印书馆，1936年版。
[⑥]屈茂辉：《论人役权的现代意义(上)》，人大民商法律网。
[⑦]孙宪忠：《德国当代物权法》，第25页，北京：法律出版社，1997年版。
[⑧][德]鲍尔/施蒂尔纳著，张双根译：《德国物权法》(上册)，第655页，北京：法律出版社，2004年版。
[⑨]孙宪忠：《德国当代物权法》，第245～246页，北京：法律出版社，1997年版。
[⑩]郑玉波：《民法物权》，第181页，台北：台北三民书局，1992年版。
[11]屈茂辉：《论人役权的现代意义(下)》，人大民商法律网。
[12]王泽鉴：《用益物权•占有》，第13～14页，北京：中国政法大学出版社，2001年版。
[13]高富平：《土地使用权和用益物权：我国不动产物权体系研究》，第6页，北京：法律出版社，2001年版。
[14]尹田：《法国物权法》，第344～345页，北京：法律出版社，1998年版。
[15]何勤华、李秀清：《外国民商法导论》，第350页，上海：复旦大学出版社，1999年版。
[16]陈信勇、蓝邓骏：《居住权的源流及其立法的理性思考》，载《法律科学》，2003年第3期。
[17]钱明星：《关于在我国物权法中设置居住权的几个问题》，载《中国法学》，2001年第5期
[18]陈信勇、蓝邓骏：《居住权的源流及其立法的理性思考》，载《法律科学》，2003年第3期。
[19][意]桑德罗•斯契巴尼选编，范怀俊译：《物与物权》，第150页，北京：中国政法大学出版社，1999年版。
[20]周枏：《罗马法原论》(上册)，第398页，北京：商务印书馆，1994年版。
[21]钱明星：《关于在我国物权法中设置居住权的几个问题》，载《中国法学》，2001年第5期。
[22]郑玉波：《民法物权》，第3页，台北：台北三民书局，1992年版。
