最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》(以下简称《解释》)第二十六条第二款规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”从司法实务层面看，由于实际施工人大多同时起诉发包人与转分包人，加之建筑施工市场上多重转分包现象的普遍存在，围绕发包人的认定、责任承担形式及审理中的有关程序法问题，认识与处理上多有分歧或不足，有进一步探讨的必要。
一、发包人的认定问题
其焦点在于，当发包人与实际施工人之间存在三重或以上的发包、转分包关系的场合下，发包人是否固定指工程建设方。以三重法律关系即发包人(建设方)→总承包人→转分包人→实际施工人为例，实际施工人除可以要求合同相对方转分包人支付工程欠款外，在“欠付工程价款范围内”还应担责的究竟是总承包人还是发包人?这涉及到《解释》第二十六条第二款规定的法理基础问题。但无论从最高法院的解释起草资料还是出版的相关书籍，均看不到有关的明确说明。
有论者从不当得利理论出发，认为在建设工程最终归属于发包人(建设方)，且与实际施工人无合同约定或法律规定的情况下，其在“欠付工程价款范围内”取得利益，而实际施工人受有相应损失，双方之间成立不当得利，发包人应在欠付工程价款范围内承担返还责任。这似乎不无道理。在实际施工人单独起诉发包人而不起诉转分包人的场合，为了明确原告的债权额度和发包人“欠付工程价款范围”，转分包人与总承包人往往也作为第三人参加诉讼。这样一来，如果法院判令发包人在“欠付(总承包人)工程价款范围内”对实际施工人付款，将面临司法公平性的考量，特别是在总承包人已结清与转分包人的合同价款并在诉讼中要求发包人还款时，这种出于对实际施工人权利的特别保护而抛开合同相对性原则下总承包人合同利益的做法，无疑会对法的正当性和价值构成实质性损害。
笔者认为，从法律关系主体模型入手，《解释》中的发包人、转分包人和实际施工人只是少了一个转分包环节下特定的二重法律关系主体概念。因此，实际施工人对发包人主张的权利，本质上是合同法上的代位权在建设施工领域中的具体表现，代位权制度是《解释》第二十六条第二款中发包人认定及责任承担的法理基础。因此，无论从权利外观、内容还是权利程序保障机制设置来看，代位权说是现行法律框架下理解实际施工人权利保护更妥帖的注脚。因此，发包人只是一个相对性概念，不能机械理解为工程建设方。在多重法律关系的主体模型中，位置在前者即为发包人，紧邻的后者是承包人。实际施工人除可对直接合同关系的相对方主张权利外，还可以依照本款规定，突破合同相对性，上溯至紧邻合同法律关系的当事人，要求其在所欠工程价款范围内承担责任，但不能违反代位权规则继续向上追溯。
二、发包人的责任形式问题
对发包人的责任形式，实务中主要有连带责任与补充责任说。也有人基于最高人民法院《关于适用合同法若干问题的解释(一)》(以下简称《解释一》)第二十条关于“债权人向次债务人提起的代位权诉讼经人民法院审理后认定代位权成立的，由次债务人向债权人履行清偿义务，债权人与债务人、债务人与次债务人之间相应的债权债务关系即予消灭”的规定，认为发包人对实际施工人承担独立责任而非连带或补充责任。基于实际施工人对发包人权利主张的代位权属性，发包人的责任形式实质上是代位权制度下债务人与次债务人对债权人的责任承担形式问题。该问题取决于如何理解《解释一》第二十条。有观点认为，法院审理认定代位权成立并判决或调解确定次债务人对债权人清偿时，债务人对次债务人的相应债权转移给债权人，三方间相应的债权债务关系消灭(即债的法定转移说)。发包人独立责任说正源于此。另一种则认为，债的法定转移实质上是债权人风险从债务人转到次债务人，这与代位权制度旨在通过增加债务清偿途径加大债权人权利保障的立法目的不符。因此本条中的“消灭”应以次债务人实际清偿为准(即实际清偿说)。为厘清这一问题，不妨从实务角度来分析：假设债权人先后起诉债务人和次债务人，并分别获得本债20万元和代位权10万元两份生效判决后申请强制执行。一方面，因两个执行依据紧密关联，为防止债权人重复受偿，执行机构间应加强沟通协调或予以合并执行;另一方面，两个执行依据又相互独立，无执行顺位区别，法院可视具体情况分别或同时执行——既不必先强制执行债务人再由次债务人在10万元内承担补充责任，也不是次债务人与债务人各自独立清偿10万元。因此从实然责任来看，次债务人并不负补充或独立责任，而是在10万元内与债务人承担连带清偿责任。该连带责任属于法律规定责任与他人之契约履行责任竞合原因下的“数责任人客观上具有同一目的，本于个别之发生原因，对债权人各负全部给付义务”的不真正连带责任关系。进一步从执行实务看，也只有当次债务人对债权人实际清偿时，才相应消减债务人责任，三方之间的相应债权债务关系也归入消灭。故笔者赞成实际清偿说。所以，发包人在责任范围内与转分包人对实际施工人承担连带清偿责任。
司法实务中，实际施工人通常会根据《解释》第二十六条的规定，同时起诉转分包人和发包人。即使在单独对发包人提起诉讼的场合，考虑到案件审理涉及两个合同法律关系，如果转包人或者违法分包人不参加到诉讼的过程中来，许多案件的事实没有办法查清，所以人民法院可以根据案件的实际情况追加转包人或者违法分包人为共同被告或者案件的第三人。因此，该类诉讼往往需要在一个案件中对实际施工人与转分包人间的权利义务以及代位权两个法律关系作出处理。基于代位权的合同立法背景且《解释》有明确规定的情况下，法院在判决转分包人对实际施工人承担合同清偿责任的同时，应责令发包人在其责任范围内承担连带清偿责任，这既符合代位权制度对债权人利益的特别保护，也与《解释》第二十六条“在不违反现行法规定的原则基础上应当切实保护农民工利益”的宗旨相符。
三、转分包人诉讼程序权利保障问题
发包人与转分包人同为被告下的案件审理，与道路交通事故赔偿案件中的受害人同时起诉侵权人(被保险人)和“两险”承保人较为相似，都需要在一个诉讼中处理多个法律关系。而法律关系复杂性的最突出表现，在于多个诉讼主体特别是多个被告之间时而结盟时而对抗的关系，导致诉讼利益错综复杂，并由此衍生较为复杂的诉讼程序权利保障问题。基于此，法院在合并处理商业三者险纠纷的程序中，应当“高度重视”商业三者险保险公司基于合同的实体权利，并“特别注意”保障商业三者险保险公司的诉讼权利，使其合法权益获得充分的程序保障。笔者认为，比较而言，被保险人(侵权人)的程序保障似乎更加紧迫。因为，后者的被告地位与角色在一定程度上会弱化其与同为被告的商业保险人的诉讼对抗意识。而且“两险”表面上的双保险屏障也会强化其“东方不亮西方亮”的诉讼心理，并对其程序权利行使产生消极影响。同理，在发包人与转分包人同为被告的案件审理中，转分包人的程序权利保障应当引起法院的足够重视。
与侵权人(被保险人)不同的是，转分包人虽为被告，但其对发包人的合同权利由实际施工人代为行使。因发包人作为合同相对方，其基于合同对转分包人的抗辩，均可向作为原告的实际施工人主张，故发包人作为被告的诉讼权利，一般无需额外提示。但转分包人则不同，由于诉讼非其启动，合同权利也被债权人代位行使，加之自身的被告身份，都在很大程度上强化了转分包人在诉讼中的被动角色，削弱了其合同权利意识，并对其诉讼程序权利的行使产生消极影响。而在实际施工人非合同当事人的语境下，其诉讼能力如举证、合同无效或可撤销事由抗辩等方面的先天不足也体现出来，并影响其有关“债务人的债权已到期”和“债务人怠于行使其到期债权”等代位权要件的主张。因此，法官在案件审理中应对转分包人的程序权利给予更多关注。在对实际施工人主张无异议的情况下，法官应加强法律释明来唤醒转分包人的“准原告”程序权利意识，使其能“结盟”实际施工人行使举证和抗辩等权利来对抗发包人，以平衡保护各方利益。
