对于电子证据的证明力究竟应当采用什么样的标准来认定,学者们持有不同的观点。结合其他国家的立法例,笔者认为,对电子证据的三个属性进行审查判断时应当从可采性和证明力两个层面作出不同的要求。关联性可分为有无关联和关联程度,客观性应当分为外在真实性和外在客观性,即真实性和可靠程度,而合法性基本上是可采性问题,与证明力问题无多大关系。不过,由于电子证据运作的特殊性,电子证据往往还会涉及到是否完整的问题,我们在认定电子证据的证明力还可借鉴国外的通行做法,对电子证据的完整程度进行审查,以决定其证明力的大小。
(一)关联程度
电子证据的证明力首先取决于证据同案件事实的内在联系及联系的密切程度,而这种联系的密切程度又与证据是直接证据还是间接证据有很大关系。有不少学者认为数据电文容易被伪造、篡改,而且伪造、篡改后不留痕迹,因此是间接证据,不能直接、单独地证据案件事实。这种观点看到了电子证据的脆弱的一面,并据此认为电子证据不能直接作为定案依据,从而认为电子证据是间接证据,这样的理解一方面在逻辑上说不通,另一方面不符合对电子证据运用的“非歧视原则”。我们知道,直接证据和间接证据的划分取决于其证据与待证事实的联系,直接证据能直接证明案件事实,而间接证据的最大特点是证明的或然性。正是因为间接证据与待证事实之间不存在直接的联系,间接证据才不能单独作为定案依据,但这并不意味着只要不能单独、直接作为定案依据的证据就是间接证据。电子证据也是这样,如果一份数据电文的内容直接了证明合同的成立,即使其可靠性受到怀疑,它仍是直接证据。因此,我们不能一概地认为电子证据就是间接证据,应当从该证据与待证事实之间的联系紧密程度出发,判断其是直接证据还是间接证据,从而衡量证明力的大小。
(二)可靠程度
可靠性作为衡量电子证据证明力大小的一个重要指标,法官在认定电子证据的可靠性时应认定该证据本身的真实程度,并结合其他证据来判断其内容的可信程度,以及哪些部分是可靠的,哪些部分又是相对不可靠的。可靠程度如何直接影响法官对电子证据证明大小的衡量。电子证据具有很强的科技依赖性,认定主体对技术的了解程度往往对认定电子证据的可靠程度有很大的影响。对电子证据可靠程度的认定可以从正面和侧面两个方面进行。正面认定时应尽可能地审查电子证据形成、存储、传输、收集及提交的各个环节的可靠程度如何;侧面认定时主要使用推定的方法,通过对其他因素可靠性的认定来推定出电子证据的可靠程度。
(三)完整程度
完整性是考查电子证据证明力的一个特殊指标,它包括电子证据本身的完整性和电子证据所依赖的电子系统的完整性。电子证据本身的完整性涉及形式上的完整性和内容上的完整性。形式上的完整性是指电子证据必须保持生成之时的原状,包括格式调整在内的任何更改都将视为完整性受到损害。而电子证据内容上的完整性是指电子证据自形成之时起,其内容保持完整、未遭到非必要的添加或删除。电子系统的完整性有三层含义:一是记录电子数据的系统必须处于正常的运行状态,如果系统曾处于不正常状态,则对数据的完整性构成了影响;二是数据记录必须在业务活动的当时或即后制作,而专为某项目的如诉讼而制作的电子记录无法确保其完整性;三是在正常运行状态下,系统对业务活动必须有完整的记录,完整的记录是指数据电文信息、附属信息和系统环境信息要统一。
电子证据是电子信息化时代的产物,它的出现给现有的证据体系和民事诉讼法造成了一定的冲击,也给我国的司法实践带来了新的问题和挑战。目前我国的诉讼法领域和证据法体系中很少有关于电子证据的规定,我们衷心的期待电子证据相关立法早日出台。
