要旨：医疗行为主体的未限定性决定了非法行医主体的非限定性，医疗行为应有合法与不合法之分;行为主体故意实施的违法行医行为才构成非法行医;非法行医作为侵权行为的一种，也符合侵权责任的构成要件。
案情
被告人XX系重庆市巫山县巫峡镇人，于1996年7月毕业于四川省巫山县技工学校卫生专业。2003年12月，被告人XX取得从业药师资格证书和个体工商户营业执照后，在各药店从事药品零售业务。在未取得《医疗机构执业许可证》及医生执业资格的情况下，在药店或者在患者家中开展输液等医疗业务。2009年11月17日，巫山县卫生局在检查中发现被告人XX在药店为患者胡某进行静脉输液的医疗活动时，对其作出罚款1000元的行政处罚。2010年6月2日,巫山县卫生局在检查中发现被告人XX在为患者郑某某、李某某进行静脉输液的医疗活动时，对其作出罚款1500元的行政处罚。在被巫山县卫生局行政处罚两次以后，被告人XX仍继续为任某某等多名患者进行输液等非法医疗活动。
裁判
巫山县人民法院经审理认为：被告人XX在未取得《医疗机构执业许可证》及医生执业资格的情况下非法行医，被卫生行政部门行政处罚两次以后，仍然进行非法行医活动，情节严重，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第336条第1款之规定，构成非法行医罪。被告人XX到案后，如实供述犯罪事实，可依法对其从轻处罚。公诉机关建议对被告人XX判处有期徒刑6个月至1年6个月的量刑建议，符合罪刑法定原则，予以采纳。鉴于被告人到案后如实供述犯罪事实，认罪、悔罪，可依法对其从轻处罚并宣告缓刑。
巫山县人民法院判决：一、被告人XX犯非法行医罪，判处有期徒刑6个月，缓刑1年，并处罚金3000元。(缓刑考验期限，从判决确定之日起计算)。二、追缴被告人XX的违法所得。
判决后，被告人未上诉，判决已生效。
评析
“非法行医”的具体表现主要为：(1)没有执业医师资格，而从事诊疗活动;(2)有执业医师资格但没有取得执业证书而从事医疗业务;(3)被吊销医师执业证书之后，从事医疗业务;(4)有执业证书但是未经批准擅自从事医疗业务。
本案中被告人既未取得医疗机构执业许可证，又无医生执业资格。有观点认为，行为人在什么机构从事非法行医，是个人私开诊所，还是几人共同成立非法的医疗机构，抑或在合法医疗机构中进行非法行医，对于本罪非法行医行为的认定没有影响。原因如下：
1、所谓非法行医罪，是指未取得医生执业资格的人非法行医，情节严重的行为。按照目前我国刑法学界的通说，本罪的基本构成要件是：(一)侵犯的客体是复杂客体。即本罪不仅破坏了国家的医疗管理秩序，尤其是破坏了国家对医务人员的从业管理秩序，而且由于非法行医者不具备从事医生职业的资格和基本条件，医疗服务质量差，极易导致危害就诊人的生命、健康安全的后果，因而，还直接危害国家公共卫生。(二)犯罪客观方面表现为非法行医，情节严重的行为。(三)本罪的犯罪主体是自然人且是特殊主体，即“未取得医生执业资格的人”。(四)本罪主观方面表现为故意，即行为人明知自己不具备执业资格而仍实施非法行医行为。
2、非法行医是指非法的从事应由医生从事的医疗、预防和保健业务。非法行医与合法行医在“行医”的含义上是相同的，其区别在于适法性判断。“非法”即不符合法律规定。医生是特种职业群体，国家法律法规不仅对医生从业的主体资格而且对医生从业的方式等都作了较严格的规定。严格地讲，凡是不符合现行法律法规对医疗从业行为的规定的医疗行为均是非法行医行为。但由于非法行医罪在犯罪主体上明确规定为“未取得医生执业资格的人”，这样本罪客观要件的“非法行医”也就相应的限制为不具备医生执业资格的人所从事的医疗行为，即其行医行为违反国家关于医生执业主体资格方面的法律法规。因而，判断非法行医罪中“非法行医”的非法性依据就是医生执业资格的国家法律规定。不是在行医主体资格上违法，而是在其他方面违反行医规定，不作为非法行医罪处罚。
3、刑法将非法行医罪的主体界定为“未取得医生执业资格的人”。有的认为“医生执业资格”就是《执业医师法》中所称的执业医师资格，因此，只要取得了执业医师资格，不管是否取得医疗机构执业许可证，都不是非法行医。笔者认为，医生与医师是两个不同的概念，医生主要指职业群体，《执业医师法》对从事医生职业规定必须先要经过考试取得执业医师资格，有执业资格后方可申请注册领取执业证书。取得执业证书之后才具有依法从事医生职业的主体资格。刑法设立非法行医罪不仅要保护就诊人的身体健康安全，而且也要维护国家医疗管理秩序。有执业医师资格，不经注册取得执业证书，即开始从事医疗活动，是一种扰乱医疗管理秩序的行为。因此，从刑法立法本意理解，刑法条文规定的非法行医罪中“未取得医生执业资格”的含义不应当是专指未取得执业“医师”资格，而应当是指没有取得从事“医生职业”的合法主体资格。所以，笔者认为，没有执业医师资格的人和有执业医师资格而无执业证书的人以及有执业证书但是未经批准擅自从事医生职业活动的人都是“未取得医生执业资格的人”。
4、有医生执业资格的人擅自离开其执业的集体性医疗机构而个体开业是否构成本罪主体?《执业医师法》第19条规定：“申请个体行医的执业医师，须经注册后在医疗、预防、保健机构中执业满5年，并按照国家有关规定办理审批手续，未经批准，不得行医。”因此，个体行医的主体资格需要另行审批，在原集体性医疗机构从业的医师，并不理所当然的具有个体行医资格，其擅自个体开业的，属于未取得医生执业资格，情节严重的应以非法行医罪处理。
