案情：被告人刘某经注册取得中医执业助理医师资格。2003年2月被告人刘某在未经核准取得医疗机构执业许可证的情况下开设个人诊所进行非法行医。2007年10月12日12时许，被告人刘某应患者杨某(时年70岁)要求到杨家为其看病，经诊断认为杨某患有肺炎。被告人刘某即给杨某进行静脉注射，吊瓶挂上后刘某即回自己的诊所。当天下午1时许杨某在输液过程中突感炸开样胸痛，口吐沫痰。1时20分左右被家属送往医院抢救无效，于当天1时45分死亡。经医院医生诊断，杨某生前患有冠状动脉硬化性心脏病(心肌梗死)，被误诊为肺炎并在心功能耐受力较差的情况下输入液体速度过快，导致急性左心功能衰竭、肺水肿，又未能及时有效抢救治疗而死亡。
[分歧]
在本案审理中存在两种意见; 1、刘某经注册取得中医执业助理医师资格，但刘某在未经核准取得医疗机构执业许可证的情况下开设个人诊所进行非法行医，导致死亡结果的发生，应该定非法行医罪;2、刘某既然取得中医执业助理医师资格，就可以给人治病。刘某未经审批开设诊所，属于行政违法行为，但不能否定刘某有为他人治病的资格。刘某由于误诊，加之操作不当(滴注速度快)，导致病人死亡，应该定重大医疗责任事故罪。
【评析】
非法行医罪是1997年刑法修订时新增设的罪名，对于打击社会上那些不具有医学专业知识，而打着治病救人幌子，侵害公民生命健康、破坏国家医疗卫生管理制度的犯罪行为起了极大地惩罚作用。
非法行医罪，是指未取得医生执业资格的人非法行医，情节严重的行为。非法行医罪侵犯的客体是国家对医疗工作的管理秩序和就诊人的生命、健康权利。客观方面表现为非法行医，即非法从事诊疗、治疗、医务护理工作，属于典型的职业犯。行为主体是未取得医生执业资格的人。行为人主观上为故意，即行为人明知自己未取得医生执业资格而非法行医。认定本罪的关键是对“未取得医生执业资格”的理解。第一种意见认为，“未取得医生执业资格”仅指未取得执业医师资格;另一种意见认为，“未取得医生执业资格”既包括未取得执业医师资格、也包括取得了执业医师资格但没有取得执业证书。笔者同意后一种意见。《执业医师法》第八、十二条规定，国家实行医师资格考试制度。考试合格者才能取得医师或者助理医师资格。该法第十三、十四条规定，国家实行医师执业注册制度。未经医师注册取得执业证书，不得从事医师执业活动。凡具有执业医师资格的人，除法律规定的特殊情形外，只要向所在地县级以上人民政府卫生行政部门提出注册申请，受理申请的卫生行政部门应当自收到申请之日起三十日内准予注册并发给由国务院卫生行政部门同意印制的医师执业证书。医师经注册后，可以在医疗、预防、保健机构中按照注册的执业地点、执业类别、执业范围执业，从事相应的医疗、预防、保健业务。从以上规定可以看出，“医生执业资格”应该是“医师资格”和“执业资格”的统一，即同时具有医师资格和取得执业证书，才属于取得了“医生执业资格”。
可见，本案中，被告人刘某虽然经注册取得中医执业助理医师资格，但是他并没有取得医疗机构执业许可证。所以刘某是未取得医生执业资格非法行医，应该构成非法行医罪。
