关键词: 格式合同/行规
内容提要: 餐饮企业禁止消费者自带酒水的店堂告示侵害了消费者的自由选择权与公平交易权，属无效的不公平格式合同，而非企业的正当经营自由。禁带酒水的行规为非会员的消费者设定义务，违反了行规的自律本质，应属无效。
2006年9月13日，王某(以下简称原告)等4人到北京湘水之珠大酒楼(以下简称被告)用餐，并自带白酒一瓶。用餐之后，被告向原告收取餐费296元，其中服务费(即开瓶服务费)为100元。原告为此起诉到海淀区法院，要求被告返还所收取的开瓶费。但被告以其提供的菜谱中载明“客人自带酒水按本酒楼售价的50%另收取服务费。本酒楼没有的酒水按每瓶100元收取服务费”为由拒绝返还。法院经审理认为，《中华人民共和国消费者权益保护法》(以下简称《消费者权益保护法》)规定:经营者不得以格式合同、通知、声明、店堂告示等方式做出对消费者不公平、不合理的规定。被告菜谱中载明自带酒水需另收取服务费的内容是单方意思表示，系格式条款，应属无效。被告向原告加收开瓶服务费的做法侵害了原告的公平交易权，属于不当得利，应予返还。故法院判决被告返还原告开瓶服务费100元。[1]一石激起千层浪。海淀区人民法院一审判决酒楼“开瓶费”违法的法槌甫落，浙江温州23家酒店即联合谢绝“自带酒水”;消费者协会斥之为霸王条款，而烹饪协会则主张企业可自主定价。如此碰撞，近年来几乎每隔几个月就会集中“爆发”一次。[2]
笔者认为，北京市海淀区人民法院一审判决正确，餐饮企业谢绝消费者自带酒水、并对自带酒水的消费者收取开瓶费的做法违法。而要从根本上制止此种违法做法在全国市场的蔓延，构建和谐的餐饮消费环境，有必要深入研究餐饮企业“谢绝自带酒水”、“自带酒水收开瓶费”(以下简称“禁带酒水”)的店堂告示的效力。
一、禁止自带酒水的店堂告示侵害了消费者的权利
(一)禁止自带酒水的店堂告示剥夺了消费者的自主选择权
选择权不仅是契约自由的应有之意，也是消费者的法定权利。根据《消费者权益保护法》第9条之规定，消费者不仅有权自主选择提供商品或者服务的经营者，而且有权自主选择商品品种或者服务方式，自主决定购买或者不购买任何一种商品、接受或者不接受任何一项服务。消费者在自主选择商品或者服务时，还有权进行比较、鉴别和挑选。据此，消费者可以选择消费餐饮企业提供的酒水，也可不选择消费餐饮企业提供的酒水，也可选择自带酒水。餐饮企业无权剥夺消费者对酒水的选择权，强迫消费者接受自己提供的酒水。[page]
在餐饮企业提供的酒水物美价廉的情况下，理性消费者一般不会选择自带酒水。普通消费者之所以忍受虚荣心理和携带不便等方面的压力而怀揣酒水，往往事出有因。倘若餐饮业以暴利价格出售酒水、酒水种类单一、假酒充斥，消费者当然会选择自带酒水的自我保护措施。目前一些餐饮企业酒水的出售价格往往是市场价格的一至四倍，一些餐饮企业把酒水暴利视为自己的主要利润增长点。
可能有人认为，禁带酒水的店堂告示是向广大消费者明示的，不同意该条款的消费者可以不去餐饮企业就餐，而去其他餐饮企业，也可不去餐馆就餐;既然前往备置该店堂告示的餐饮企业就餐，就不得自带酒水。殊不知，消费者不仅有权在不同餐饮企业之间作出选择，而且有权在某一特定餐饮企业提供的特定商品或服务之间作出选择。事先明示格式条款的做法固然有助于尊重广大消费者对餐饮企业拟定收费标准的知情权，也有助于消费者在特定条件下行使对餐饮企业的选择权，但并不意味着消费者的公平交易权受到了应有保护。餐饮行业虽是一个充分竞争的产业，但企业之间的自由竞争仍然不能取代消费者的法定选择自由。而且，在诚信经营的商业文化被污染、不合理的行业惯例被众多餐饮企业纷纷效尤的情况下，消费者要行使对餐饮企业的选择权，找到允许自带酒水的餐饮企业也非易事。据中国消费者协会提供的有关资料显示，北京约有115万家餐饮企业，其中70%以上的餐馆均明确表示“谢绝自带酒水”，且大多数是中高档以上餐馆。同等规格的餐馆、饭店采取一致做法，实际上形成了某种程度的行业联盟。这表明，纵容禁带酒水的店堂告示继续存在，将会严重破坏消费者对饭店酒水的选择权。
(二)禁止自带酒水的店堂告示剥夺了消费者的公平交易权
公平交易权不仅是公平原则和等价有偿原则在消费领域的具体表现，也是消费者的核心法定权利。根据《消费者权益保护法》第10条之规定，消费者有权获得质量保障、价格合理、计量正确的公平交易条件，有权拒绝经营者的强制交易行为。公平交易权的实质是消费者与餐饮企业之间的权利义务大致对等，消费者付出的对价与其获得的商品或服务的价值大致对等。而餐饮企业以禁带酒水为手段，意欲迫使准备消费酒水的消费者作出以下二难选择:要么购买餐饮企业出售的暴利酒水，要么自带酒水，但向餐饮企业支付高额开瓶费。
餐饮企业以暴利价格销售酒水的行为破坏了消费者与餐饮企业之间的公平交易原则。倘若餐饮企业出售的酒水价格等于或者略微高于酒水的正常销售价格，餐饮企业也就没有动力禁带酒水。因此，向消费者出售暴利酒水乃是餐饮企业禁带酒水的真正原因。餐饮企业既然不惜伤害消费者的感情而禁带酒水，更可印证餐饮企业出售酒水的暴利空间。既然存在暴利空间，餐饮企业强迫消费者购买高价酒水也就侵害了消费者的公平交易权。[page]
餐饮企业收取高额开瓶费的行为也剥夺了消费者的公平交易权。既然自带酒水的消费者购买餐饮企业提供的饭菜或其他服务，消费者与餐饮企业之间当然存在消费合同关系。在履行餐饮合同的过程中，诚信的餐饮企业理应根据诚实信用原则和商事习惯认真履行合同附随义务，自觉为消费者提供开瓶工具，而不宜强行收取高额开瓶服务费;否则，就构成不当得利。据笔者了解，有些餐饮企业按店内酒水售价的10—50%收取开瓶费，有些按每瓶定额收取开瓶费，金额从数十元至上百元不等。
也许有人认为，“开瓶费、服务费”并非不当得利，而是对应着餐饮企业服务员的“开瓶”
行为以及消费者享受的其他服务(如座位和暖气设施等)。此说过于勉强。首先，自带酒水的消费者依然会购买餐饮企业的商品或服务，即使消费者不自带酒水、也不购买餐饮企业的酒水，餐饮企业也有义务提供座位和餐具。其次，为消费者提供座位、餐具和暖气设施等附属服务是餐饮企业必备的营业条件，而且餐饮企业确定的饭菜价格之中已经分摊了企业的经营成本。倘若允许企业收取开瓶费，无异于鼓励企业收取更多的“照明费、引座费、端菜费、点烟费”等等价外服务费和其它形式的价外加价。
也许有人认为，餐饮企业如果不收取开瓶费，将会导致许多消费者不仅自带酒水，而且自带饭菜前往餐饮企业享受，进而侵害了餐饮企业的公平交易权;避免这种可能的唯一办法似乎就是禁带酒水。此种观点值得商榷。首先，绝大多数消费者是诚信善良的，绝大多数消费者不会携带酒水与饭菜到餐馆免费享受餐饮设施和环境。其次，倘若个别人携带酒水与饭菜前来餐馆用餐，餐饮企业当然可以向其收取场地租赁费，因为对方当事人根本就不是自己的消费者。因此，餐饮企业根本不必为了预防个别人携带饭菜前往餐馆免费用餐而对广大消费者禁带酒水。否则，餐饮企业便会滥用这一逻辑思维，推出禁止消费者自带餐巾纸或者手绢等物的店堂告示。
二、禁带酒水的店堂告示的不合法性
(一)禁带酒水的店堂告示是无效的不公平格式条款
也许有人认为，禁带酒水的店堂告示已经明示了，因而具有合法性。此种观点值得商榷。消费关系从本质上来说是合同关系。合同双方既要遵守私法自治原则，也要遵循诚实信用原则和公平原则。契约自由不能取代契约正义，自由竞争不能取代公平交易。因此，店堂告示的明示本身不足以论证其合法性，更不能取代法律对不平等格式条款的法律规制。如果借口一个格式条款业经明示，就断定该条款具有法律效力，就等于认为所有公示的“霸王合同”(不平等的格式合同)都具有合法性。在现实生活中，几乎所有商家都在与消费者缔结合同关系之前将格式合同告知消费者，而非在缔结合同关系之后告知消费者;否则，餐饮企业滥用格式条款的牟利动机就会落空。[page]
王泽鉴先生在论及定型化契约与契约正义之维护时，也认识到，“企业厂商与经常利用其优越的经济地位，订立有利于己、不利于消费者的条款，例如免责条款、失权条款、法院管辖条款，对契约上的危险及负担作不合理的分配”;一般消费者“纵能了解其真义，知悉对己不利条款的存在，亦无从变更，只能在接受与拒绝之间加以选择。然而，或由于某类企业具有独占性，或由于各企业使用类似的契约条款，消费者实际上并无选择的余地。因此，如何在契约自由体制下，规避不合理的交易条款，维护契约正义，使经济上的强者不能假契约自由之名，压榨弱者，是现代法律所应担负的任务”。[3]
从契约正义的角度看，餐饮企业单方拟定的禁带酒水的店堂告示构成了《消费者权益保护法》和《合同法》规制的格式条款。《消费者权益保护法》第24条规定:“经营者不得以格式合同、通知、声明、店堂告示等方式作出对消费者不公平、不合理的规定，或者减轻、免除其损害消费者合法权益应当承担的民事责任。格式合同、通知、声明、店堂告示等含有前款所列内容的，其内容无效。”《合同法》第40条亦规定:“格式条款具有本法第52条和第53条规定情形的，或者提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效”。
既然禁带酒水的店堂告示排除了消费者的选择权和公平交易权等法定权利，当然属于前述的无效条款。餐饮企业据此收取的开瓶费属于不当得利，应当返还消费者。有鉴于此，一些地方立法开始运用公权力重拳出击禁带酒水的店堂告示。已于2007年2月1日起施行的《贵州省消费者权益保护条例》第29条就明确指出:“餐饮、娱乐业的经营者不得拒绝消费者自带酒水、饮料饮用，不得收取开瓶费等不合理费用”;并在第59条规定了违反该规定的法律责任。此举颇值肯定。
(二)禁带酒水的行规亦具有违法性
北京海淀区法院今年初对消费者状告某酒店收取“开瓶费”一案作出酒店败诉的一审判决后，该酒店提起上诉时认为收取“开瓶费”是行业惯例，得到餐饮行业协会的力挺。[4]中国旅游饭店协会发布的《中国旅游饭店行业规范》第29条也规定，“饭店可以谢绝客人自带酒水和食品进入餐厅、酒吧、舞厅等场所享用，但应当将谢绝的告示设置于有关场所的显著位置”。此后，一些省市出台的餐饮业行规提出餐饮企业有权谢绝消费者自带酒水，有权对消费者自带的酒水收取相应的服务费。有些烹饪协会还提出了统一的开瓶服务费收取建议标准。因此，禁带酒水的行规的效力值得探讨。[page]
首先，禁带酒水的行规为非会员的消费者设定义务，违反了行规的自律本质，应属无效。与合同的相对性相若，行规是会员企业的自律规则，而非律他规则。行规只能约束会员企业的经营行为，而不能拘束会员之外的第三人(包括消费者)，更不能擅自剥夺消费者权利或增加消费者义务。
其次，《中国旅游饭店行业规范》第29条关于饭店可以谢绝客人自带酒水和食品进入餐厅、酒吧、舞厅等场所享用，但应当将谢绝的告示设置于有关场所的显著位置，禁带酒水的行规不仅损害消费者利益，而且是一种破坏市场竞争秩序的价格联盟行为，涉嫌构成不法垄断行为。根据《中华人民共和国价格法》第14条，经营者不得实施的不正当价格行为就包括相互串通，操纵市场价格，损害其他经营者或者消费者的合法权益。《制止牟取暴利的暂行规定》第8条也禁止生产经营者之间或者行业组织之间相互串通，哄抬价格。有关行业推出的禁带酒水行规公开允许会员企业收取开瓶费，一些行业甚至统一开瓶费征收标准，不仅侵害了消费者的选择权与公平交易权，也损害了企业的经营自由和定价自由，破坏了公平竞争的市场经济秩序。
最后，禁带酒水的行规不仅不利于构建和谐的消费环境和经营环境，反而恶化了餐饮企业与消费者之间的互信关系，伤害了餐饮企业的品牌利益。妥协是企业经营的最大智慧。在会员企业与消费者利益产生冲突时，行业协会理应督促会员企业见贤思齐，推出高于法定义务的商业伦理义务，努力寻求与消费者利益双赢、共享的和谐之道，进而减少消费环境中的不和谐因素，扩大消费环境中的和谐因素，而不应以行业价格联盟的方式激化消费冲突。
也许有人认为，禁带酒水属于国际惯例，值得商榷。任何在中国生效的“国际惯例”必须同时满足四个条件:(1)该做法确实为大多数市场经济国家所普遍采用，而非某一两个国家的某一行业采用的个别习惯，更非某行业中的个别餐饮企业的习惯;(2)该做法必须符合中国的国情，尤其是中国的经济发展水平、中国的消费习惯与文化传统;(3)该做法必须符合中国的法律法规中的强制性规定;(4)该做法要遵守商业伦理的要求。[5]从目前情况而言，有关行业协会并未能够举证证明禁带酒水属于主流市场经济国家的商事习惯;即使主流市场经济国家存在此种惯例，也由于此种惯例鼓励了价格同盟而属违反《中华人民共和国价格法》和《反不正当竞争法》。
三、化解开瓶费之争的对策建议
前已述及，禁带酒水的店堂告示不是餐饮企业的正当经营自由，而是构成了无效的不公平格式条款，禁带酒水的行规亦因违反自律规则的法律本质而构成无效规则。鉴于消费者权益保护并非普通私权和个体利益的保护，而具有公共利益保护的特点，国家应运用公权力(包括行政权与司法权)遏制此类不公平格式条款的滋生蔓延。行政执法机构应当通过行使行政指导权、行政处罚权、行政监督权等多种执法手段扬善去恶，净化餐饮市场环境。人民法院也应旗帜鲜明地确认禁带酒水店堂告示无效，以切实保护广大消费者的选择权和公平交易权，维护公平竞争的市场秩序。[page]
扬汤止沸，不如釜底抽薪。化解开瓶费之争的根本之道是餐饮企业大幅下调其销售的酒水价格、直至与超市价格相匹配的水平上，并切实杜绝销售酒水的假冒伪劣现象。如此以来，消费者就无需自带酒水，餐饮企业也可薄利多销，赚取合理的酒水买卖差价。即使国家公权力不封杀“开瓶费”现象，睿智的餐饮企业也应主动承担社会责任，率先展现对消费者的忠诚度，立即取消禁带酒水的店堂告示，允许消费者自带酒水，主动营造“以人为本”、而非“以钱为本”的消费环境。只有赢得消费者的信任，才能不断扩大市场份额。餐饮企业应当创新经营模式，捕捉消费者变动不居的消费需求，不断开发餐饮行业的新产品和新服务，不断寻求新的利润增长点。行业协会也应登高望远，加强行业自律，树立本行业在广大消费者心目中的良好社会形象。
自律乃是对本行业最大的保护。例如，在海淀区人民法院一审判决作出之后，原本坚决支持餐饮及饭店“谢绝自带酒水”的北京市饮食行业协会改变立场，与北京市消协一起发布公告:不提倡设置“谢绝自带酒水”的规定。原本坚持要收开瓶费的企业在协会的倡导下态度开始松动。
可见，餐饮业协会已经开始意识到“谢绝自带酒水”的格式条款的负面作用。
注释:
[1]李芹，邢超.酒楼收取开瓶费是否合法?海淀法院:不当得利应返还[N].人民法院报，2006-12-22(4).
[2] 参见范正伟: 《三问“开瓶费”之争》， 载于《人民日报》2007年1月8日第10版。
[3]王泽鉴. 民法学说与判例研究[M ]. 北京: 中国政法大学出版社， 1998.p36-37.
[4] 参见宋伟: 《挤掉酒水暴利， 实现双赢消费》， 载于《人民日报》2007年2月9日第10版。
[5]刘俊海. 新公司法的制度创新: 立法争点与解释难点[M ]. 北京: 法律出版社， 2006.p573.
