一、格式合同的立法规制
格式合同立法规制是指对格式合同的缺陷通过制定相应的法律加以规范的规制手段。立法规制是解决格式合同的基本途经,也是其他规制途径得以存在的前提和基础。立法规制的成果表现为规制格式合同的法律条文。在强调“有法可依”的现代法治社会中,它为司法规制、行政规制以及社会规制提供完整清晰的法律依据和评价标准。因此,针对格式合同制定一套完善的规制法律制度应是格式合同立法规制的根本任务。立法规制主要有三种表现形式:一是民商事基本法的规制,在大陆法系国家,合同作为最主要的民事法律行为,应满足民事法律行为的规范要件,故首先应由民法总则通过对民事行为制度的规定而实现对格式合同的规制目标。其次,民法一般法对格式合同的规制,除了借助于民法总则外,具体规制方式上依赖于债编的合同制度。债编中一方面规定诚实信用原则以引导规制格式合同,另一方面还对格式合同中出现的典型的不公正条款进行特别规定,以实现对格式合同中出现的不公正条款进行重点规制。而在普通法系国家中没有大陆法系民法典这样的民事基本法,主要是通过一般商事立法实现的,如美国的《统一商法典》[1]。在民商事根本法中对格式合同进行规制,可以满足对格式合同规制法律效力上的需要,但因民商事基本法法律条文只能对格式合同进行原则性及概括性的规制,因此其规制效果有限。二是专门法的规制。即单独制定格式合同规制法,对各种格式合同加以系统、全面的规制。笔者赞同在我国制定单独的格式合同规制法对格式合同进行规制的观点。在所有对格式合同进行规制的方法中,一般认为这种方法最能发挥实效。三是民事特别法和国际公约的规制。如1924 年的《关于统一提单的某些法律规定的国际公约》、1974 年的《海上旅客及其行李运输雅典公约》、1980 年的《联合国国际货物销售合同公约》、1994 年的《国际商事合同通则》等。我国《合同法》只对格式条款做出了规定,且规定过于概括,可操作性不强。而《消费者权益保护法》、《海商法》、《保险法》中对格式合同的特殊规定,又不能涵盖当今所有格式合同的类型。
因此笔者认为,应当加强对格式合同的立法工作,建议制定一部统一的《格式合同法》,根据特别法优于一般法的原则应适用《格式合同法》的相关条文；或对现行的《合同法》作出修改,可以在合同法分论中把格式合同作为合同的一个类型加以规定。如果格式合同的规定与分则和其他类型格式合同矛盾时,合同法硬性规定应适用格式合同部分的相关条文,使格式合同的规制有法可依。
二、格式合同的司法规制
格式合同的司法规制是指法院依法律之规定,对格式合同进行审查并依法对其法律效力作出肯定或否定判断的控制方法。或者说,是指通过法院对格式合同纠纷的审理,消除格式合同中不公平条款影响,维护合同相对人合法的利益[2]。格式合同的司法规制是规制格式合同的又一重要的途经,它是通过个案的审理,将立法的规定与具体案情相结合,对格式合同的弊端进行规制的方式。但由于司法规制的被动性、事后性和低效性等缺陷,注定了它在规制格式条款方面要逊色于行政规制。但是,司法规制的效力具有终极性,法院的判决具有最终的法律效力,能切实地保护个案中当事人的合法权益。司法规制包括两种方式:个案判决,这是对具体格式条款合同争议起诉案进行审理、判决。并通过判决的方式将违反强制性规定的格式合同条款判为无效自由裁量,即法院在审判活动中通过对格式条款合同中的不公平、不合理规定、免责条款、加重相对人责任条款和排除相对人权利等条款作出严格解释而进行规制。如日本对司法规制格式合同条款的方法分两种情况:一是对超越合同自由原则的条款,法院以违反民法典的一般规定为由判其无效；二是法院审判活动中,通过审查当事人所处的状况或地位对条款作进一步的解释,或将内容不明确的格式合同条款作出对提供者不利的解释。 [page]
司法规制的关键就是法院在审理案件时要对格式合同及其内容的合法性进行审查,正确区分行政规章和格式合同。凡属一些公用事业单位、企业组织、行政性公司等制定的有关涉及交易行为的规则,应纳入到格式合同的范围,即使是行政机关制定的规章,如果其内容完全是对本部门的企业从事交易活动的规定且涉及到第三人的权利义务,也应当作为格式合同对待,只有这样才能加强机构对这些文件的管理与控制,充分保护消费者利益。此外《, 合同法》第39 条对格式条款订入合同,提供格式条款的一方应当遵循公平原则,确定当事人之间的权利义务及提请注意免责条款和说明义务作出了规定。法院应依此严格审查格式合同特别是其免责条款。即使免责条款存在于合同拟定方自己的业务规则等文件中,如在订立合同时没有向合同另一方出示并提请其足够的重视,那么在此种情况下该业务规则关于免责的部分无效。如果属于《合同法》第40 条规定的具有本法第52条、53 条规定情形,或者提供格式条款一方免除其责任,加重对方责任,排除对方主要权利的,可直接判定其无效。如果不在法律列举的范围之内,可审查有关的条款内容是否违背民法规定的诚实信用、公平、禁止权利滥用等基本原则,此类原则为概括性规定,弹性大,适用范围宽,一方面可以补充具体规定挂一漏万的弊端,另一方面赋予了法官自由裁量权,可以根据个案的不同,作出灵活的调整,确保社会公平、公正的实现。需要特别说明的是,目前我国法院处理的格式合同案件尚不多见,司法规制在规制格式合同方面的作用在实践中不是很大,其主要原因是从事案件审判的法官不主动、司法不独立。在法律缺乏具体规定的情况下,不独立的司法,很难要求法官在涉及很多部门行业利益的格式合同案件中会主动适用法律原则。
三、格式合同的行政规制
格式合同的行政规制是指行政机关依照法律规定对格式合同的内容进行规范,对格式合同的使用进行监督检查,从而防止和纠正消除格式合同不公平条款。行政规制也是规制格式合同的一个重要方式。与立法规制不同,行政规制属于执法控制,是行政机关主动依职权根据法律的规定,对某些行业使用的格式合同做出具体明确的规定,或对某些格式合同的使用进行具体的监督。在实施控制的机关上,一般为行政主管机关,也有另外专门成立的各种专业人士组成的特殊委员会。行政规制是各国最先采取对格式合同进行规制的方法,运用的也是最有效的方式,但这种方法也可能造成公权力的滥用,侵害广大合同相对人的合法利益。行政控制可以分为三种:一是事先审核制,格式合同制定方在制定格式合同后使用格式合同前,先提交给有关行政机关进行审核,经核准之后才能作为与相对人缔约的合同。如审查认为格式合同条款内容对相对人利益显失公平则该合同禁止使用。这是各国采用最多的一种规制方式,可以在源头上防止对合同相对方明显不利的格式合同进入实践领域。这种规范方式又可细分为两种不同的规制方式:一种是针对特定行业,政府强令其将格式合同报送主管机关审查核准。还有一种是不分行业,由企业自愿提请审查。二是事先协商制,事先协商制是指在格式合同制定时,由政府及格式合同双方代表,共同商议格式条款的内容,使之能兼顾消费者与工商业代表的利益。与事先审核制不同的是在事先协商制度下,行政机关由事先审查制中纯粹监督的地位转为担任辅导的角色,对格式合同采取间接的介入方式。丹麦、英国、意大利等国采取了这种制度。丹麦《交易习惯法》明确规定了消费者事务官的设立方式和协商,以平衡当事人的利益,并确保格式合同条款的公平。三是事后介入制,事后介入制是指行政机关对认为不公平的格式合同的条款宣布其无效或禁止使用的行政行为。在荷兰,由法务大臣任命之委员会,有确定、变更和废止格式合同条款之权限。以色列1969 年修正案授予总检察长及经其同意之以色列消费者委员会以撤销权,撤销格式合同中的限制型条款行政规制的本质,在于政府通过行政权力依法主动地对格式条款进行干预（干预的手段包括审查、监督、提供合同范本、组织制定格式条款等） ,目的在于制止不公正条款的使用,以保护不特定的合同相对人的合法权益,特点在于其具有主动性、事前性、高效性和效力的非终极性。可以说无论是行政监督、执法还是救济相对于立法程序和司法程序来说都有程序简便、及时、效率、主动等优势。 [page]
政府及其主管部门要加强监督管理和宏观调控,对处于优势地位的各行业进行严格监管,不断规范其格式合同,避免不公平、不合理的格式合同的产生。由行政机关对格式合同进行规制。对格式合同的行政规制包括事前规制和事后规制,具体来说政府相关部门要对格式合同拟订方在拟订格式合同中加强监督。因为格式合同的一方没有选择另一方和协商具体合同条款的权利,在关系国计民生的领域,政府相关部门可以参与格式条款的拟订,维护格式合同另一方的合法权益。在消费者保护和反不正当竞争及反垄断等领域,要加强行政执法和行政救济的手段和力度。一方面要完善行政机关对经营者滥用格式合同行为的行政处罚制度,另一方面,行政机关也应该规定和完善行政机关对格式合同纠纷的行政裁决制度。目前,我国的格式条款基本上是由其主管部门负责批准或制定,即我国对格式条款的行政规制以事先审查为主。而行业或部门保护主义的存在,使得行政机关对格式条款进行事先审查的效果不佳。因此,在行政机关事前审查的同时应加强其事后监督。另外,虽然我国《合同法》第127 条对格式合同的行政规制提供了法律依据,但没有明确行业主管部门的监督管理权限和工商行政管理部门的职权。因此,应明确规定行业主管部门和工商行政管理部门的监管权限[3]。但在运用行政规制方式对格式合同进行规制时,行政权力的本性是扩张和侵略,特别是对个体自由的侵略,因此对行政规制我们应抱着高度谨慎,防止行政权力在格式合同中过度渗透,杜绝用行政权力代替格式合同中当事人意志的现象。
四、格式合同的社会规制
在实践中对格式合同除了运用立法、行政和司法等手段进行规制外,还有行业自律、消费者保护组织监督、新闻监督等社会规制方法。尽管这些方法没有直接的法律约束力,但可以督促企业提高合理使用格式条款的自觉性,增强消费者维护自身权益的主动性。对格式合同的社会规制是指消费者组织以及有关社会团体等,利用其自身的社会影响以及宣传舆论工具,对格式合同使用人使用格式合同进行的社会监督。格式合同的社会规制与上述几种规制方法不同,它不能像法院、行政机关那样直接消除格式合同中的不平等条款,但是可以通过社会舆论促使经营者取消或预防格式合同中的不平等条款。具体说,可以通过三种方法进行规制:一是广泛建立非政府组织、社区组织、专业协会、工会、自助组织、社会团体、商业协会、联盟和利益团体,维护组织成员的合法利益。二是自助组织、社会团体等积极参与格式合同条款的拟定。一般格式合同,合同拟定方不可能与众多的合同相对方一一协商格式合同的具体条款,但自助组织、社会运动团体等却可以代表广大合同相对方与格式合同拟订方具体协商,使格式合同不损害相对方的合法权益。三是对格式合同拟订方利用不公平合同条款合同损害相对方利益的自助组织、社会团体等自治可以提出批评,诉诸舆论宣传工具帮助,必要时自助组织、社会团体等民间自治组织可以代理集体诉讼。市场经济本身应是市民社会,市民社会是由自由的公民和社会组织机构自愿组成的社会。无论对立法规制、司法规制还是行政规制,都属于国家公权力进入司法领域。而对格式合同的规制,最为有效的方式就是格式合同的另一方借助团体的力量来对格式合同进行规制。可以说社会规制符合市场经济的根本要求,体现了当今中国的时代特色。相对于公法领域对格式的规制来说,社会规制具有程序简便、及时、效率、主动等优势,其作用不应被低估。但是,我国市民社会尚未完全建立,人们权利意识不足,所以社会对格式合同规制的控制作用还不是很明显,但鉴于格式合同属于私法领域,过多的对其进行公法规制势必违反私法自治的根本原则。又由于社会规制具有及时、效率、主动等优势。在今后的实践中应特别加大对格式合同社会规制的力度,以完善社会规制体系。
总之,对格式合同应当采取立法、行政、司法、社会等方式进行规制,多种手段互相协调、综合进行调整,达到“兴其利,除其弊”的效果,才能在当代社会建立起一个多层次、协调统一的格式合同的规制体系。 [page]
Abstract :The formation of format cont ract is the result of the highly developed market economy , but format cont ract inevitablymakes the the position of Parties of Cont ract unequal ,which goes against the f reedom of cont ract . In order to eliminate deficiencies of format cont ract and balance the right and obligation of both parties , it is necessary to make legislative , judiciary , administ rative and selfdisciplined cont rol on the format cont ract . So format cont ract system can better serve the society and this isvery important to promote the healthy development of market economy.
Key words :format cont ract ；cont rol mode ；the relationship between right and obligation
注释:
[1]江平. 民法学[M] . 北京:中国政法大学出版社,2000 :607.
[2]高圣平,刘璐. 民事合同理论与实务[M] . 北京: 人民法院出版社,1997 :298.
[3]顾瑞. 论合同法中的合同目的[J ] . 辽宁师范大学学报:社会科学版,2006 （1） :27.
《辽宁师范大学学报》
