四、价值的考察：现代法之形式理性实质化
至此，我们似乎可以以经济、社会发展对法律进化的要求来理解经济法的出现了，然而，以上所有的分析却并没有解释作为一种具有发展自主性的法律现象，经济法是如何在法律变迁过程中凸现自身的——因为，法律作为一个相对独立的制度装置，其演化不仅取决于各种社会力量、组织结构等概念潜能之间能动的相互影响，它的发展还有其内部的动力机制（相对于作为外界因素的经济利益与政治权利结构来说），即自身发展逻辑。于此，我们要解释法律自身特性的变化和发展，就必须寻求在法律内部发挥作用的因素。[62]而这对于经济法来说，就是它如何在法律的自主变迁中成为现实。
诚如韦伯所言，“现代化”是人类社会普遍经历的一次“理性化”过程，法律的演进作为社会进步中的一个元素，也经历了理性化的洗礼。形式理性的法律制度在产生于并进而促进资本主义发展的同时，也随着资本主义的进一步发展滋生出自身再实质化的可能，最终在20世纪经济法的产生实现了这种转变。
（一）法律的形式理性及其实质化
1.韦伯的形式理性法律思想
韦伯的法律社会学思想是如此重要，以至于近一个世纪以来，人们涉足于这一领域对法律现代化进行研究时，都不得不涉及由他所设定的形式理性（formal rationality）与实质理性（substantive rationality）范畴。他在解释现代资本主义市场经济何以在西方文明崛起时，除了认为只有基督教新教中所包含的文化基因（世界观、伦理观与企业动机）才有可能发展出并有助于现代市场经济之外，[63]又提出一个实质命题，即：现代西方以“形式化、逻辑化和理性”而彰显的法制，是作为一种同样理性的经济制度的资本主义运行的一个近乎必要的条件。[64]这里，韦伯将西方资本主义经济法制称为“形式理性”的法律。一个形式理性的法律制度创制一套自主的、普遍的规则，其适用依赖于通过特有的法律推理来解决具体冲突的法律职业群体，这样，形式理性就在规则与实践层面表现其特征：其一，法律作为一套规则的自主性，不仅有别于和独立于诸如道德戒律、宗教信条和政治原则等规则制度，而且其规则内容也强调由当事人的自由意志决定，排斥外力的干涉；其二，法制由拥有专业法律知识而非行政、政治或道德等知识技能的专业人才来进行独立的操作，严格遵循形式逻辑的推理。
形式理性法在规则上的特征，实际上就是法律规则的体系化与形式化。（1）通过具体的立法、行政和司法活动以及个人对法律理性的和经验的运用，法律发展成为一个日臻完善的规则体系。“体系化意味着：建立所有由分析所获得的法的原则的联系，使它们相互之间组成一个逻辑上清楚的、本身逻辑上毫无矛盾的和首先是原则上没有缺漏的规则体系，也就是说，这种体系要求，一切可以想象的事实在逻辑上都必须能够归纳到它的准则之一的门下，否则，它们的秩序就失去法的保障”，[65]在这样一个规则系统中，概念是对事实的高度抽象，规范是概念的组合，规则、结构按严密的逻辑体系排列，完整而和谐，通过演绎推理，任何一个法律问题都可以得到确定的答案。这种思维模式已成熟到这样一种程度，它“表征着一切经过分析得出的法律判断的统合，这些法律判断的统合方式构成逻辑清晰的、内在一贯的、至少在理论上是非常严密的法规体系。显而易见，一切可以想见的实际情况都必须逻辑上被包含在其中，以免他们的秩序缺乏有效的保证。”[66]（2）形式理性法律在规则层面上往往仅规定个人之间普遍的联系方式和原则，基本上不涉及实体内容，因而为个人自治保留制度化行为空间。实体的法律事务，在这种制度形式下，意味着已授权个人按照法律规定的方式和原则自主地安排和实施，亦即所谓“法不禁止即自由”。[67] 近代民法确立私法自治原则，法理上假设个人，在每项经济交易中，对于个人的利益，应该而且具有本能自己照顾，不必国家公力的积极协助为前提，而尊重当事人的意思，作为形成法律关系的准据。[68][page]
而实践层面的形式理性化，就是法律推理的普遍运用和法律职业的科层制。（1）基于“抽象阐释意义的法律分析方法”是创建形式主义法律规范的惟一方法。[69]根据给定的法律规则，运用推理可以判断行为的法律后果，所以，每一个具体的裁决都是把抽象的法律规则运用于具体的法律事实的结果。（2）由于抽象化思维的复杂性、高技术性以及法律体系本身的庞大与严密，只有受过严格、专门训练的职业法律家才能掌握它，包括律师，也包括法官。由此，法律职业群体在社会中可以享有较高的荣誉，并获得一种自治地位。由于形式理性的严格要求，除法官、律师外，其它外行人不能随意依据宗教、伦理、价值原则、政策标准对依据法律作出的纯形式判断指手划脚，这种自治要求司法是独立的。[70]
2.现代法之形式理性实质化
但是，即便是在韦伯描述形式理性的制度体系的同时，他也暗示了“法的再实质化”的可能性，而这种可能也终于在本世纪随着福利法制国家（the welfare and regulatory state）的到来而成为现实，人们开始质疑法律形式理性的完备，并转而强调作为一种有目的的、目标导向的干预工具的实质理性法律制度。
一方面，“法律以其自以为合理的制度形式存在着，但法律本身却不是目的”，[71]于是，这种对工具理性的过分强调导致了对价值理性的忽略。但是法律毕竟与各种计量制度不同，法律是有价值取向的，当行为在遵循某项法律规则时，行为人实际上是在有意无意地以规则背后的实体价值或普遍意志为其行为的取向，这种情况在行为的意向超出了规则的适用范围而不得不求助于立法目的时就突出地表现出来了，这时对行为的评价不再局限于“意思自治”、“契约自由”等形式要求，而是要求行为人对普遍的市场交易伦理正义的遵守，也就是在追求自我目的的同时还要服从社会价值与实体正义。
另外，由于形式理性主张法律条文的“逻辑自足”以及坚持连续性的方法论规则（法律三段论、法律解释规范），当缺乏某个下位概念时，可求助于其上位概念演绎出解决案件所需的具体概念，因而其法律操作系统是从抽象到具体而不是相反，是“颠倒的法”，既不能适应社会变迁所导致的法律漏洞的解决，又排斥支配或指导法律实践过程的观念、思维和学说，其保守性不利于法律的发展和实质正义。[72]这种纯粹的形式理性遭到了包括利益法学、自由法学和批判法学等学说的批判。而且，运用法律规则进行演绎推理，是以法律规则的明确性作为前提的，可是相对于实践中复杂多变的行为与事实，法律规则并不总为明确，正如科恩所言，“要使法律……成为一个完全的演绎制度，是永远不会成功的”，于是形式理性的法制也就不可能得到彻底的贯彻。
正是基于对现代法律“形式理性危机”的思考，学者们开始试图解释法律向实质理性进化的内在理路，并揭示这种演进的决定力量以及发展归宿。诺内特（P.Nonet）和塞尔兹尼克（P.Selznick）借助于法律制度的“内在”变量来说明法律变迁，提出一种包含压制型法（repressive law）、自主型法（autonomous law）和回应型法（responsive law）三个演化阶段的发展模型，按照这种理论，回应型法是法律形式主义危机的结果，是从法律形式主义危机中涌现出将目的性和（政治）参与结合在一起的新的法律形式。[73]而“批判理论”的主要代言人哈贝马斯（Jurgen.Habermas），则试图通过强调法律与社会结构之间“外在”的相互联系，标示出社会演化的诸阶段，并分析这些阶段与道德——法律发展之间的关系，他的这种模型发展了“社会组织原则”的不同阶段，法律则体现为“理性结构”历史序列的制度化身。与哈贝马斯秉承同样的进路，卢曼（Niklas.Luhmann），运用一种三阶段的演化方案，将社会区分为分割的社会、分层的社会和功能分化的社会，并对不同社会组织类型提出相应的法律秩序类型，形式理性的法律危机产生于从分层社会向功能分化社会的转变，它源于形式理性之实在法系统不能胜任功能分化社会的复杂性。[74]与以上三者不同的是，德国学者图依布纳（G.Teubner）统合了法律系统的“内在”和“外在”变量，首先将回应型法中并存的企画和参与两种倾向加以抽象，概括出“反思理性”概念，然后导入卢曼的法的自我参照性“反思机制”概念与哈贝马斯的社会“组织原则”概念，最终构筑了“反思型法”的模型，用以改善法制与社会的结构性衔接方式。[75][page]
昂格尔在论述法律与现代性时，提出“福利——合作国家”理论，认为“福利主义”即加强国家对社会生活的干预，不是按照形式正义的原则，而是按照实质正义的原则对社会财富进行再分配，法律提供相应措施保护处于不利地位的群体来抵销现存不平等的严重影响；同时法律推理日益从形式性即严格以规则为依据转变为由目的或政策决定，法律推理在决定如何适用规则时依赖于如何才能最有效地促进规则所要达到的目的；而“合作主义”即国家与社会、公共与私人领域的逐渐接近，表现为社会法的发展打破了传统的公法私法划分。[76]
（二）寻求一种超越形式理性的实质正义
1.法律规则的实质理性化
自韦伯用“逻辑性形式理性（Logically formal rationality）”[77]描述资本主义法律制度的特征以来，在人们的观念里，作为私法的民法以其“自治理念”，[78]很恰当地表现了法的这种形式理性：法律作为一个保护个人权利的自主体系，它把自己的作用限制在界定行为的抽象性领域，以保证对私人利益的自主追求，所以，它在规则框架中，并不关心当事人在大量可供选择的关系中决定究竟选择哪种关系，而是完全尊重个人的意思自治，并严格排斥国家权力的介入，将实质价值判断交于私人行动者来决定，其中，民法所坚持的契约自由、绝对所有权以及过失责任原则最大限度地标示了它的这种价值偏好。显然，这种形式理性法律确立的自主活动领域，为私人行动者的行动设定了边界，有助于自然资源的流动和合理配置，结果自然就成为资本主义自由市场经济发展的动力源泉，而反过来，经济发展的这种要求也促使了私法的勃兴。但是，在卢曼看来，这种法律秩序由于缺乏一种能胜任于专门的社会子系统之间在相互联系中而产生的进行计画并制定社会政策的要求的概念装置，从而潜伏着因其无力考虑实质正义诸多问题而遭至颠覆的危险。
资本主义的发展证实了卢曼的担忧是有先见的，随着垄断的形成以及福利国家的出现，法呈现出一种偏离形式的“再实质化”（dematerialization）趋势，也即所谓“形式理性的危机”。在哈贝马斯关于组织化资本主义的合法性理论中，通过分析国家干预在解决那些原本是经济上的危机的作用以及国家在资本主义中的角色变化，认定形式法律理性危机的出现与一种外在现象——现代国家干预主义的出现紧密相关。而在诺内特和塞尔兹尼克的法律进化理论中，“自主型法”作为市场经济、形式化的私法体系，在国家不断矫正市场匮乏、执行经济政策和社会政策的情况下受到破坏，一种新的法律形式——“回应型法”随之演化生成。于此，形式法的“实质理性化”实质就是法律领域内发展出来的必然结果，它主要表现在特殊主义、结果导向、工具主义的社会政策路径以及从前自主的社会进程正日益变得法律化。[79]
显然，形式理性的实质化过程是对应于全新的制度结构和组织结构的：它不仅要求法律判断和道德判断的整合，还需要法律参与和政治参与的整合。在这一整合进程中，经济法的出现适应了实质理性对法律制度演化所提出的要求：（1）为弥补市场的不足和维护经济运行秩序，法律需要对经济行为和社会行为进行集体规制来制止市场主体的恣意。于是，在规范主体行为的具体方式上，经济法一改传统民法不入个人自由之“领地”的做法，将关注点从自主转向规制，它不限于为自主的私人行动划定领域，而是通过明确实质性规定来直接规制社会主体行为。（2）由于政治系统（国家的政府组织）需要承担确定实现目标、选择规范性手段、规定具体行为以及实施战略规划等责任，作为实质理性的经济法就显得愈加重要——因为它能为市场决定的行为模式和行为结构提供工具性修正，并在对市场经济提供纠正干预的过程中实现自身的外在社会功能，而这种功能实现又决定了法律秩序响应社会控制的能力。（3）实质理性承担的社会功能以及它为国家干预提供的正当理由，为经济法不同于传统私法中形式规则占支配地位的内在结构提供了最好的注脚：经济法是通过各种规制、标准或原则来实施有目的行动规划的，其内在结构从传统民法追求形式正义的规则导向转向了现代实质法追求实质正义的目的导向。[page]
2.经济法追求的实质正义价值
正是由于实质理性的法律制度是随着日益增强的国家规制而涌现出来，所以它通常与市场机制中的国家干预紧密相联。比如，当经济实体在市场上形成垄断时，必然要求政府运用行政的、法律的手段对市场主体的垄断行为进行规制，这种要求在制度上的表现就是反垄断法，它直接体现了国家干预市场的目的、手段及后果。另外，由于实质理性法律的设计旨在具体情势下实现特定目标，因而比形式法更趋于一般性和开放性，也更具有独特性。[80]“其要义不在如民法般抽象地设定和保障某种权利，而需对万变之经济生活及时应对，以求兴利避害，促使经济尽速平稳发展”，[81]所以，它不象形式理性法去追求法的机械适用，而更多地是为适时而需，实现社会范围内的实质性、社会性的正义与公平。
在法的历史过程中，正义的发展从形式正义（formal justice）、校正正义（Corrective justice）、报应正义（Retributive justice）、分配正义（Distributive justice）、一直到社会正义和实质正义（Substantive justice），[82]其中，与法律的普遍性相联系的形式正义，要求同等的人应当受到同等对待。近代大陆法系各法律部门所确立的形式正义，主要从两个方面典型地表现出来：一是法律规范本身的逻辑体系形式之追求，以近代民法为代表，试图构建“欧几里德”式的法律规范体系，建立“类科学”的法律制度；二是在具体法律的实施中，强调同等地对待所有情况相类似的人，以契约为代表的民事法律行为是这种形式平等的典型表现。由于将这种形式正义思维方式推至极致，大陆法系各国因此而忽略了社会运动和现实生活中各种情况的具体性和复杂性。
实质正义强调针对不同情况和不同的人予以不同的法律调整。它放弃了试图建立永恒正义的努力，而是根据社会发展的内在要求和多数人的实在需要来确定法的规范及其适用。在经济社会化条件下，对具体情况的特殊性法律调整愈显重要，法律行为包括传统私法中的合同行为不断获得直接国家意志性，越来越具有实现特定公共目的之意义。
相对于形式理性私法对形式正义的要求，经济法之实质正义不仅仅要求实现平等对待，而主张采取对特定主体在形式上、表面上不公正但求达到结果和实质公正的措施，这种措施可以是法律规定对于不同的主体有所倾斜，也可以规定得模糊不具体，要求执法者根据实质正义在适用具体或不具体的法律规范时进行自由裁量。“在经济法中，从有关经济管理、经济活动到维护公平竞争的规范和制度，无不要求主体的行为既符合法律规范本身的规定，而且行为后果也不违背该规范的内在精神和合理预期，合乎实质正义之价值。”[83]
比如，在最能体现私法自治的契约法中，传统私法强调契约自由，容许当事人就其间权利义务关系作出自由约定，而仅在维持公秩良俗及社会伦理所必要的范围内加以强制性的限制。[84]于是，如果一项契约义务发生争议，那么法律仅仅关心契约是否符合某些形式的、一般的和客观的要件，而对其社会效果漠不关心，允许当事人去产生。但是在二战以后，由于社会经济形势的变迁，契约自由原则面临新的境地，诚如纽曼（F.Neumann）剖析：
“契约易沦为逼退自由竞争的工具，连带地限制契约规则与一般法律规则与经济范畴的契约之适用……契约自由的概念逐渐转变，由意味着同等强弱的对手交换平等价值之社会概念，进入一种正式的法律概念，既促成了垄断式资本主义的体系之发展，更于此体系中迫使契约与一般法律沦为‘臣属于垄断力之下的’次要角色。” [85]
于此，契约自由本身蕴涵的“自我毁灭的种子”，使它在促进各种市场势力放任、泛滥的同时，自身传统的 “意思自治”成为强者压迫弱者的工具，尤其是在雇佣契约、劳动合同以及所谓附合契约、格式合同中体现最为明显。此时，经济法正好修正了这种缺陷，相关的市价管制，企业营业许可限制，市场支配地位滥用之禁止以及消费者、劳动者权利的保护措施，努力保证了契约当事人具有平等的“讨价还价”能力，并使其服从“公共责任”机制。这些经济法规范均为求匡正传统私法自治中形式正义的不足，实现社会正义与实质公平。[page]
（三）法律解释中的大众话语要求
1.王海现象及《消法》第49条之适用[86]
1995 年3月，公民王海在北京某商场购买某商品后，发现该商品为假冒，即依《消费者权益保护法》（以下简称《消法》）第49条规定向商场提出索赔要求，此案成为《消法》自1994年颁行以来首次消费者索赔案件。之后，王海便辞去工作，集中精力专门从事打假索赔，他的“知假买假打假”屡获成功并受多人效仿，在社会上引起巨大争论，被称为“王海现象”。
实际上，王海“知假、买假和打假”所倚仗的无非就是《消法》第49条的惩罚性赔偿规定。根据该条规定：“经营者提供商品或者服务有欺诈的，应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失，增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的一倍。”然而，基于司法部门对该法条所进行的解释的不同，导致了司法实践中对王海“知假买假打假”行为判决的不规范性。
第一个问题在于，消费者如何定义？知假、买假者是否包含其中？若按形式理性所要求的法律推理对《消法》第2条[87]和第49条进行严格解释，则“消费者”应区别于一般商品购买者或接受服务者，其重要特征在于“出于生活需要”，而根据王海大量购进假货、购货又为了索赔等因素可以认定，王海购物非“出于生活消费需要”，因而王海不属于消费者。[88]相反，有一种观点认为，“顾客到商店购物就是消费者，至于其购买的动机和目的，可能涉及道德问题，但不属于法律问题，不宜深究。”[89]甚至，“凡是从经营者手中买到商品的，都可以称作消费者。消费者不一定是所购商品的最终消费者。……比如说，商场从进货者那里买到伪劣商品，也同样能索赔。”[90]依据这种解释，知假买假者亦属于消费者。
第二个问题在于，如何认定销售者的欺诈？消费者知假、买假时销售者应否承担赔偿责任？法学界有不少学者认为，王海知假买假时，他与商家都对对方实施了欺骗，根据诚实信用原则与《民法通则》关于意思表示不真实民事行为无效的规定，法律不保护故意受欺诈者，由此王海不能主张对方的欺诈使自身权益受损而要求加倍赔偿。“尽管惩罚性赔偿的‘惩罚’作用超越了矫正正义的范围，但‘赔偿’本仍然是对受欺诈者的私法救济，而不能对那些为打击假冒商品而‘知假买假’的人进行奖励。一个人既然声明自己在识破欺诈之后作出了购买商品的决定，他不能在事后主张自己受到欺诈而应当得到赔偿。”[91]但是，又有人提出，如果一概认为对“知假买假”不予适用惩罚性赔偿，又将面临如何定义“知假买假”的问题。对此，许多商家主张，消费者若以一个“理性人”所应有的谨慎，在对商品进行识别与检查就能发现其有假而进行购买时，即可认定为“知假买假”。但是，“理性人”标准在法律上并没有一个精确的说明，它通常取决于法律规范、司法实践及普通人的价值观，而这又深深地烙上了“精英”法官们的意志。恰如赫伯特伯爵在《理性的人》一文中所言：“英国普通法不厌其烦地虚构出一个神话般的人物——理性的人。他是一种理想，一种标准，是我们要求优秀公民具备的品德的化身……他像一座纪念碑矗立于我们的法庭上，徒劳地向他的同胞们呼吁，要以他为榜样来安排生活……”[92]于此，作为一种理想标准，采用它来要求精明商人随时关注自身利益也许是公正合理的，但对于普通消费者来说似乎要求过于严格。
由此可见，王海“知假买假”后进行的索赔能否获得胜诉，实际上就取决于法院对上述两个关键法律问题的解释。若依形式理性的法律解释，则必须遵守法律职业精英阶层根据法律推理作出的三段论结论，即基于私法理论，对“消费者”概念及“知假买假”获赔偿的正当性作严格解释，从而将王海排除在消费者之列，知假买假也无从得以赔偿。但是，上述的解释无疑忽视了消费者权利的特殊性，无法在司法实践中给予消费者特殊保护，进而造成了严重的利益失衡。于是，越来越多的人认识到，消费者权利与传统民法上的权利在性质上的不同，后者是基于“经济人对经济人的平等关系”，而消费者权利是以生产者与消费者之间强弱悬殊的不平等关系为基础的，其目的在于对消费者之弱者地位予以补救，与其说是权利，毋宁说是“作为弱者的消费者的失地回复的手段”，因此，《消法》自然应当强调对消费者权益的侧重保护，以“矫枉过正” 的手段来平衡消费者与经营者之间的利益冲突与不平等，于此，《消法》突破了传统民法形式理性规则的限制，而在更多的司法实践中，法院也在参照《消法》立法精神与利益衡量的基础上，对第49条作出“知假买假”亦予保护的扩大解释。王海也正是基于此而获得成功索赔。[page]
2.司法实践中法律解释理念的转变
在形式理性的范畴里，法律规范的含义是确定的，只要遵循一个严格的三段论（Syllogism）推理过程，将法律规范适用于具体案件就能得出合理的结果。显然，这种理念预设了两个前提，其一，法律规范绝对确定且合理，其二，严格的形式推理必定合乎正义。然而现实并非如此，实际中的法律规范往往具有模糊性亦或漏洞，[93]形式推理也往往会因刻意追求逻辑自足而失却公正。这时，就要求法官在判案时对法律作出合理的解释并予适用。
正如学者所称，法律是为解决社会现实中发生的纷争而作出的基准，成为其对象的纷争无论何种意义上都是利益的对立与冲突。[94]法律解释正是基于解释者的价值判断为解决纷争确定妥当的基准，所以，法官在进行法律解释时，为找到该基准，必然要对各种利益作比较衡量，然后依据择定的利益倾向（价值判断），在复数解释的可能中选择合理、妥当的解释，并以其作为判案依据。在这种意义上，法律解释应是一个以价值相对主义为哲学基础的妥当性问题。
基于前文对消费者“知假买假”亦适用惩罚性赔偿的解释，我们似乎可以关注到，法官作利益衡量时占有的态度，以及据此而决定的价值取舍，实际上就体现了司法实践中的“形式理性实质化”——即法律解释中的大众话语要求。因为，它不再拘泥于传统私法的形式正义与逻辑要求，而是强调“顺应民众观念，合乎社会正义”。[95]
台湾学者杨仁寿认为，“近人恒以法官为一法律专家，在法律技术方面，例如逻辑的推论，法律概念上意蕴以及沿革之了解等，固应由其为之，而‘利益衡量’或‘价值判断’，则宜自‘外行人’之立场为之，始能切合社会需要”，“观诸英美陪审制度以及德国之审判制度除内行法官外，恒要求外行法官参与，不难思过半也。因之，法官为价值判断时，应以社会通念为务，随时要求自己以谦虚之心为之，不得我行我素也”。[96]显然，他敏锐地观察到了在法律科层的解释中对大众话语的要求。
一般认为，法律解释中的大众话语是以政治、经济、道德或习惯等领域中的价值理念作为文化心理基点，主张法律本身就是社会需要、经济发展和民众要求的集中体现，法律与公平正义应是同构的，法律的根本基础在于民众的愿望诉求。所以，虽然它并不完全无视法律的规定，但它确是不大在乎法律体系的内在秩序，认为当法律与外在的社会价值发生对立冲突时，应以后者作为规范要求的最终依据。这种对法律观念的宽松理解反映了普泛化、情绪化和理想化的倾向。[97]
与前者相反，精英话语则是在法律解释中首先思考法律的各种相关规定，并探求法律的目的、精神、原则，以法律一般理论作为推理依托，来确定针对具体事实的法律结论，而且坚信这种结论是法律本身的内在要求。所以，它更为强调从法律的内在价值来反观法律的外在价值，并“保守地”尊重其中的理性化、职业化和专业化偏好。
以上两种价值取向不同的解释话语，往往会在解释适用法律时产生对立，并使法律解释呈现内在的危机。这种对立和危机是现代性法律知识发展的逻辑必然。
现代性法律知识是基于“民主”与“法治”、“正当”与“合法”的法律意识形态而发展起来的。在这种法律意识形态中，民主与法治、正当与合法之间存在着紧密联系，尤其是法治的发展，既为民主提供了可靠的外在保障，又为正当提供了稳定的延续条件。于是，在现代化的进程中，“法治”不仅具有了崇高的地位，而且还被赋予了宏大的期待：其一，法律文本理性化的丰富与完善；其二，法律解释科层在人员制度层面的实现。
这种期待很快成为“法治”的内在思路并成为可欲目标，法律文本化运动实现了第一个期待，而这一期待实现的结果也必然是法律的日趋复杂化、技术化，这样就不可避免地产生法律职业的专门化要求——因为只有在职业法律人士手中，法律的“复杂”、“技术”才能得以消解，于是，“法律本身作为一系列条规和准则以及将之付诸实施的复杂程序，成为一个专业阶层的行业。”[98][page]
但是，这一法律演进的自身逻辑，并不能实现人们预期的设想。比如，人们寄希望于文本的丰富可以避免法律漏洞，并使法律解释问题最小化——从严密的法律文本中理性推演出无须解释的结论，然而，正如霍布斯在《利维坦》一书中所言，一切词句都是可能产生歧义的，增加法律本身的词句就是增加歧义；加之法律文本语词的固有解释性和社会语境的时变境迁，使得法律解释终究是一种必然。[99]这时候的法律科层就在法律解释中拥有了法律学科知识权力扩张的欲求和可能。“一个由其活动、特权和训练所确定的特殊集团，即法律职业集团，操纵规则、充实法律机构及参与法律争讼的实践”；[100]“由相对独立的职业团体所操纵的专门机构对法律的解释，这些解释浸透了自己的论证技巧，保证了其权力受到法律限制的那些人并不能最终决定法律的意义”。[101]
于此，在法律解释中就有了法律科层的霸权制约，我们称之为法律解释中的“精英话语”。伴随其衍生的是法治的内在逻辑要求——“法治”与“合法”。而青睐“民主”与“正当”的大众话语则在法律的现代性进程中遭到了放逐。
然而，这种对立在根本上使法律意识形态中民主与法治、正当与合法的同谋关系产生“疏离与颠覆”。因为，法律解释的合法性与逻辑性不可能漠视民主性与正当性的问题，后者才是法律现代性的本源。“如果司法判决的目的在于增加法治或合法，那么，司法判决势必时常会与多数人的观念产生矛盾从而在政治上失去大众的欢迎和赞扬”。[102]而且，就象韦伯指出的一样，无论是过去还是现在，科层总是运用各种方式在公正无私的背后支配或影响公共决策的内容与形式，谁又能确认法律科层的精英话语就一定不会借“合法性”来扩大自己的私利呢？所以，我们有理由怀疑精英话语的正当性，并渴望大众话语的释放，实现法律解释的开放性。
当法律与社会的关系不断出现矛盾和失调，法律较难适应迅速的社会变异的时候，精英话语的持续霸权更易引起民主性与正当性的潜在危机。而释放比精英话语来得较为民主与正当的大众话语应是缓解这一潜在危机的有益契机——因为这种释放在一定意义上就是接近民主的理念，并可使大众话语与精英话语保持有益的平衡，从而减弱民主与法治、正当与合法之间的紧张关系。[103]
在这种意义上，我们可以理解法院对《消法》第49条与“知假买假”的解释立场，并深刻体会到作为经济法性质的《消法》背后所蕴涵的价值取向与利益倾斜，决定了它的解释与适用必须关注大众话语的释放。
五、结语：一点后现代的思考
与前言所提示的一致，本文没有也不可能对经济法作出完全恰如其分的解释——相反，文中的叙述倒是可能因我的某种“预设”与“浅陋”，在没有解决问题的同时产生了新的问题。此时进入结语心中不免惴惴。
但是，我还是想交待一些与本文无关的题外话，因为，假如上文相关的论述尚能在理论、逻辑上自足的话，我们却仍然不得不面对长久以来的这样一个尴尬，即：中国经济法学理论一直在孜孜以求探寻经济法自身的“调整对象”，以求与别的法律门类区分而成独立部门，而这也成为经济法（或者是理论？）亘古至今生死攸关的问题；但是，这种探寻乃至论辩似乎仍然要一直延续下去，而这本身就恰恰说明了学界与人们对其尚未达致统一认识。
自中国经济法产生以来，学者们纷纷提出关于经济法调整对象的各种理论。[104]否定论者以经济法无独立调整对象为由来否认经济法的存在，而坚持论者也努力通过归纳其调整对象来证明经济法的独立存在，于是乎，双方手执同一武器进行回合来往的论辩，结果否定论者无法否定经济法的存在与作用，坚持论者也没能就其调整对象拿出令人信服的证据来。
显然，这场持续争论的基础在于人们普遍认同法的调整对象对于其作为独立部门存在具有决定意义，但在我看来，这实际上是一种在对前提缺乏反思、先入为主的“致命的自负”（借用哈耶克的一本书名），[105]因为，何为法律部门？它是否有区分的必要？如何区分？法的调整对象是否真正决定法之独立存在？若是的话，它又应如何表述？它是否允许交叉、重合抑或断裂？人们似乎对此并没有给出充分的理由，也缺乏认真地进行反思。[page]
可喜的是，学界仍然对此作出了响应与探索。史际春教授在《经济法总论》中基于对传统部门划分理论的批判，对部门划分与确立经济法独立地位提出新的标准，认为在现代社会生活日益复杂化、国家与社会之间的矛盾对立趋于缓和、法律对社会关系的调整不断深化的条件下，“对于法律部门划分具有决定意义的是法的调整对象所包含的具体社会经济内容的差异，而不再是决定法律调整手段差异的社会关系之抽象性质的不同”，[106]这是对前述“先见”作出反思的有力尝试。
但我认为，史际春教授的这种质疑与反思尚未彻底化，因为，他所提出的划分标准仍然是以调整对象为基础范畴，并力图对法律体系进行重新规整，而这种规整实际上在努力界定现有体系并为经济法寻求独立地位的同时，不仅蕴涵着因时代变迁而被法律的后续发展所颠覆的危险，而且也自然而然地重新陷入一种“前提”界定的困境。
在后现代主义看来，作为现代理性主义产物的现代学科体系（包括法学），轻易抹杀了实际生活世界的非齐一性，在表面上认可多元时，实际隐含了单一的框架和对自己思维方式的过分自信；而实际上社会生活世界以它自身的丰富性和众多的可能性而呈现着，并不存在一种必定的汇合、整体性与终极目的。“社会分工、经济发展水平、文化、教育等因素，许多人实际上是生活在不同的世界中。人们看的似乎是一个东西，但看到的却又不是一个东西，因为他们所理解的意义很不相同，甚至完全不同。”[107]理论阐释就深陷这种错位与偶然性之中，所以我们无可固守被大写的理论。就此，后现代主义指出现代主义的虚妄，至少让人们不盲从，不将一个社会的完善建立在某一个基础或本质问题上或某几个理论原则的基础上，它使人们理解社会的复杂性，理解人的理性的有限性。[108]
对后现代主义的引介，我无非是想说明，所有的理论纷争实际上并没有影响经济法作为一种现实制度的存在和作用。因为，“理论都是‘傍晚’时产生的，它是一种晚到的解放‘自觉’而不是产生解放的条件”，[109]法学家的描述仅仅创造了法制理论，而生活中的法制从来都是民族生活的产物，它从来不会因为法学家的否认而消弭。所以，法学理论对经济法现象的诠释，不可仅为理论（甚至是传统的凝滞的理论）自足而忽视它的现实存在，并进而否认它、排斥它。就拿美国来说，它从来就没有公法、私法以及调整对象决定法部门划分之说，但谢尔曼法不依旧在其经济生活中被奉为宪章吗？又有哪位法学家遑论因其无法安置在传统法部门（何况美国本来就没有这种传统）的调整对象而否认其独立存在？纷繁复杂的法律体系从来就没有因为它没有部门划分（理论）而影响美国成为世界上最强大的经济。
有一位美籍华人作家曾经说过：“我喜欢做研究，社会科学方面的研究就跟儿童世界差不多，先找一个难题，这个所谓的难题往往是我确认自己有能力解答的，根据难题，提出一些设想，然后就去图书馆找来各种资料，设计出各种各样的解答方式，再选择其中一两种方式，来个临床实验，或是实地研究，收集些资料，最终做个结论。”[110]可以说，这比较真切地反映了社会科学在一定程度上的虚妄性，也许其中揭示的“真相”会让我们感到尴尬甚至些许失望，但我们却不得不接受它是一个事实的这一事实。
[62] 韦伯在分析西欧资本主义市场经济与法律发展过程时指出，缺乏一种经济要求绝不是对以前缺乏某种法律制度的惟一解释，经济状况并非自动地产生新的法律形式，它们仅仅提供使一种已被发明的法律技术得以扩展的机会。（参见石泰峰：“市场经济与法律发展——一种法社会学思考”，《中外法学》1993年第5期）；他还认为，欧洲法律对资本主义更富贡献的特征，并非经济现象之结果而已，而是需由“非经济因素”加以解释，就此他还提出许多这种“非经济因素”指标。（参见李清潭：《资本主义下现代契约法的变迁——法社会学对于契约自由的辨论》，桂冠图书公司，1997年，页20-23）[page]
[63] 参见[德]马克斯·韦伯：《新教伦理与资本主义精神》，于晓、陈维纲译，生活·读书·新知三联书店，1987年。
[64] 参见，王晨光：“韦伯的法律社会学思想”，《中外法学》1992年第3期；陈弘毅：“理性法、经济发展与中国之实例”，《法治、启蒙与现代法的精神》，中国政法大学出版社，1998年。苏力：“市场经济需要什么样的法律”，《法治及其本土资源》，中国政法大学出版社，1996年。
[65] [德]马克斯·韦伯：《经济与社会》（下卷），林荣远译，商务印书馆，1998年，页16.
[66] 转引自刘楠：“变法模式下的中国民法法典化——价值的、逻辑的与事实的考察”，《中外法学》2001年第1期，页122.
[67] 参见宋显忠、郑英良：“形式合理性、实体合理性与法律秩序的理性化”，《法哲学与法社会学论丛》（第二卷），中国政法大学出版社，2000年，页87.
[68] 苏俊雄：《经济法论》，华欣文化事业中心，1975年，页49-50.
[69] 王威海编著：《韦伯：摆脱现代社会两难困境》（现代十大思想家自述丛书），辽海出版社，1999年，页192.
[70] 刘楠：“变法模式下的中国民法法典化——价值的、逻辑的与事实的考察”，页122.
[71] [美]艾伦·沃森（Alan.Watson）：《民法法系的演变及形成》，李静冰、姚新华译，中国政法大学出版社，1992年，页33.
[72] 刘楠，见前注70.
[73] 参见[美]诺内特、塞尔兹尼克：《转变中的法律与社会》，张志铭译，中国政法大学出版社，1994年。
[74] [德]图依布纳：“现代法中的实质要素和反思要素”，矫波译，强世功校，《北大法律评论》（第2卷·第2辑），法律出版社，2000年，页584-585.
[75] 季卫东：“社会变革的法律模式”，《法治秩序的建构》，中国政法大学出版社，1999年，页295-304.
[76] 参见朱景文：《现代西方法社会学》，法律出版社，1994年，页240-242.
[77] 对于逻辑性形式理性，特鲁伯克将其解释为：“法律思维的理性建立在超越具体问题的合理性之上，形式上达到一种程度，即法律制度的内在因素是决定性尺度；而其逻辑性也达到那么一种程度，法律原则与具体规范被有意识地建造在法学思维的特殊模式里，那种思维富有极高的逻辑系统性，因此只有从预先设定的法律规范原则的特定逻辑演绎程序里，才能得出对具体问题的判断。”参见，D.M.Trubek：“Max Weber on Law and the Rise of Capitalism”，Wisconsin Law Review， 1972， p.730
[78] 这种自治理念是从理性经济人的假设出发的，相信每个人会作出最有利于自己的决定，而经由自由交易，有限资源即可在最低成本下产生最大效益，整体的公共福祉也自然达成。国家扮演的角色，不是公共利益的界定者，也不是市场参与者，而只是单纯财产权的界定者及市场秩序的维护者。参见苏永钦：“私法自治中的国家强制——从功能法的角度看民事规范的类型与立法释法方向”，《中外法学》2001年第1期。
[79] 诺内特和塞尔兹尼克在提出法的发展三种结构模式时断言，法律形式主义正经受着一场危机，从中涌现出一种新的实质性导向——即目的至上。目的性的兴起把一直很严格刻板的规范性结构转变为“结构开放的”标准和“结果导向的”规则。他们认为：“如同弗兰克（Jerome.Frank）所指出的那样，法律现实主义者的主要目的就是使法律‘更多地回应社会需要’，……像法律现实主义一样，社会学法学的目标是使法律机构能够‘更完全、更理智地考虑那些法律必须从它们出发并且将被运用于它们的社会事实。’庞德（Roscoe Pound）的社会利益理论为发展一种回应型法的模型而作出的更直接的努力。在这种理论看来，好的法律应该提供的不只是程序正义。它应该既强有力又公平；应该有助于界定公共利益并致力于达到实体正义。”参见[美]诺内特、塞尔兹尼克：《转变中的法律与社会》，页81-82.[page]
[80] [德]图依布纳：“现代法中的实质要素和反思要素”，页581.
[81] 史际春、邓峰：《经济法总论》，页57.
[82] 参见，[美]波斯纳：《法理学问题》，苏力译，中国政法大学出版社，1994年，页393以下。[英]麦考密克、[奥]魏因贝格尔：《制度法论》，中国政法大学出版社，1994年，页174以下。
[83] 史际春、邓峰：《经济法总论》，页154-155.
[84] 如各国民法典对契约无效仅有两种一般性的规定，即违反强行法规，与违反公秩良俗。详见中华民国民法第71、72条，德国民法典第826条，瑞士债法第41条第2项，日本民法第90条。
[85] F. Neumann， “The Democratic and Authoritarian State” .转引自李清潭：《资本主义下现代契约法的变迁——法社会学对于契约自由的辨论》，页15.
[86] 此部分的写作获益于挚友宋国锋先生所提供的材料，特别是他的“王海现象的经济法律分析”（未刊稿）一文，使我颇受启发，在此谨表谢意。
[87] 该条内容为：“消费者为生活消费需要购买、使用商品或者接受服务，其权益受本法保护；本法未作规定的，受其他有关法律、法规保护。”据此，有的地方对“消费者”下了一定义：“消费者是指为生活消费需要购买、使用商品或接受服务的个人或单位。”参见1995年8月1日施行的《江西省实施〈消法〉办法》第2条第1款，1995年11月15日修正的《河北省保护消费者权益条例》第2条。
[88] 参见励进、潘佟：“关于打假的几点思考”，《法学》1997年第6期。
[89] 某中级人民法院副院长语。参见，长弓：“中国消费者厉害了！”，《中国质量万里行》1997年第7期。
[90] 引自“王海现象的法律透视”，孔祥俊、张双根主编：《“上帝”的盾牌——消费者权益的法律保护指南》，经济科学出版社，1996年，页337-338.
[91] 方流芳：“从王海现象看受欺诈人的法律救济问题”，《湘江法律评论》（第一卷），湖南出版社，1996年。
[92] 转引自[美]罗伯特·考特、托马斯·尤伦：《法和经济学》，张军等译，上海三联书店、上海人民出版社，1994年，页455-456.
[93] 如学者称，“立法者于制定法律时疏忽未预见，或情况变更，致就某一法律事实未设规定，或规定与否暧昧不明”。参见杨仁寿：《法学方法论》，中国政法大学出版社，1998年，页176.
[94] 梁慧星：“电视节目预告表的法律保护与利益衡量”，《法学研究》1995年第2期。
[95] 张曙光：“合天理、顺民心——再说王海”，《东方》1996年第2期。
[96] 杨仁寿：《法学方法论》，中国政法大学出版社，1998年，页178-179.
[97] 参见刘星：“法律解释中的大众话语与精英话语——法律现代性的一个问题”，载《法律解释问题》，法律出版社，1998年。下有关“精英话语”同出此处。
[98] M.泰格、M.利维：《法律与资本主义的兴起》，纪琨译，学林出版社，1996年，页149-150.
[99] 在季卫东看来，法律本身的天然局限性就是法律解释学的根源。（参见季卫东：“法律解释的真谛”，《中外法学》1998年第6期）沈宗灵先生也认为，法律只有通过解释来发现、补充和修正，才会获得运用自如、融通无碍的弹性。（参见沈宗灵：“论法律解释”，《中外法学》1993年第6期）
[100] [美]昂格尔：《现代社会中的法律》，页47.
[101] [美]昂格尔：《现代社会中的法律》，页62.
[102] W.Eskridge and J.Ferejohn， “Polices， Interpretation， and the Rule of Law，” in The Rule Of Law， ed. Lan Shapiro， New York： New York University Press， 1994， p.267. 转引自前引刘星文。
[103] 刘星，见前注97.
[104] 参见，潘静成、刘文华主编：《经济法》，中国人民大学出版社，2000年；《中国经济法诸论》编写组：《中国经济法诸论》，法律出版社，1986年；许明月主编：《经济法学论点要览》，法律出版社，2000年。[page]
[105] [英]哈耶克：《致命的自负》，刘戟铎译，东方出版社，1991年。
[106] 史际春、邓峰：《经济法总论》，页131.
[107] 参见苏力：“后现代思潮与中国法学与法制”，《法治及其本土资源》，中国政法大学出版社，1996年。
[108] 参见王治河：《扑朔迷离的游戏——后现代哲学思潮研究》，社会科学文献出版社，1993年。
[109] 理查·罗蒂：“哈贝马斯与利奥塔德论后现代”，《后现代主义文化与美学》，北京大学出版社，1992年，页60.
[110] [美]禾家：“去似朝云无觅处”，《小说界》2001年第2期。
北京市高级人民法院·丁亮华
