行政指导之可诉性刍议

行政指导在我国社会是广泛存在的行政法现象。现代行政法意义上的行政指导是指行政机关在其职责范围内为实现一定行政目的而采取的符合法律精神、原则、规则或政策的指导、规劝、建议等行为。行政指导的普遍存在标志着行政目实现方式的变迁与行政权力运作方式的人性化发展。尽管行政指导在现代社会建设过程中发挥了不可磨灭的作用，然而这也并不意味着行政指导没有异化的可能和趋势。在现代社会法治化发展过程中依然需要重新审视行政指导的相关问题，并且以法治的眼光来完善之，尤其重要的是赋予行政指导的可诉性。

在我国，一段时间以来无论是理论界还是司法实践中都认为行政指导是不可以申请行政复议或者申请行政诉讼的。因为，多数学者认为行政指导是不具有强制力的非强制性行政行为，而对于其是否为权力性行为则有不同看法。有学者认为，行政指导是一种权力性行为，原因在于行政指导的事实和发挥实效都基于行政权力，所以那种认为行政指导属于非权力性行为的观点在逻辑上是错误的；也有学者认为，行政指导是一种典型的非权力性行为，无需法律上的授权和根据，便可依自己的判断为之。正因为学者们认为行政指导不具有权力性的观点占据了上风，所以实践中也就没有必要赋予其行政复议和行政诉讼等救济途径，然而实质上行政指导是由行政机关基于某种行政目的而做出的单方行为，尽管需要行政相对人的合意或者某种形式的回应，但它一经做出便不可更改，并且需求行政相对人作出某种事实上的积极回应。所以，尽管行政指导不需要通过行政强制的手段得以实施，但是其仍然是一种基于行政权力的权力性行为。

没有救济渠道的行政指导制度是行政权力运作的保护伞。因为，行政机关完全可以行政指导的名义实施高权行为，并且无需承担任何法律责任。实践中因为行政指导行为的异化或者以行政指导名义实施的高权行为造成危害后，受害者难以获得救济的现象是普遍存在的。这些都源于《最高人民法院关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第一条规定的规定，即“公民、法人或者其他组织对具有国家行政职权的机关和组织及其工作人员的行政行为不服，依法提起诉讼的，属于人民法院行政诉讼的受案范围。公民、法人或者其他组织对下列行为不服提起诉讼的，不属于人民法院行政诉讼的受案范围：（四）不具有强制力的行政指导行为”。这样的规定无形中把对行政指导的救济纷争转化为行政指导是否具有强制力的争议，也就是说如果行政指导在实施中具有了强制力就属于人民法院的行政诉讼受案范围，反之则不属于。这样的看法是明显存在逻辑错误的，须知行政指导是以弱化、民主、柔性的实施方式来实现行政目的，其本身就不存在强制力，因为其是以行政相对人的接受为前提的。所以，把本身不具有强制力的行政指导人为的划分为有强制力和无强制力两种情形是自身矛盾的，从中可以看出该司法解释存在的问题，因而实践中出现了这样那样的不合理现象也就不足为奇了。

从上述对司法解释的分析可以发现其中潜在的问题。那么，行政指导真的不具有可诉性吗？答案当然是否定的。以下笔者将以对自己在司法援助中接触的一个实际案例和搜集到的一个案例来扼要分析行政指导的可诉性。

案例一：2003年春耕时节，东北某县康荣乡政府的一位副乡长张某觉得本乡土地适宜种植 A种大豆，因而就此与乡里几位领导交换一下意见，在他人并无异议，也未经调查的情况下，便以乡政府的名义作出了一个决定，并通知了本乡的所有农户。要求今年本乡的土地若是种植大豆只允许种植A种大豆，不允许农民自己选择豆种。之后，乡政府决定由张某全权办理此事，从外地购买A豆种卖与农户。张某遂以低价从外地购进大批2000年剩余的种子，在未办理任何种子销售手续，也未经过种子站等相关部门的审查便私自按照本豆种的正常价格每公斤加价一元将种子全部卖与本乡的农户。但是，几个月后农户们发现种植A豆种的田地虽然秧苗茁壮，但是豆荚中并无豆粒，等于颗粒无收。这导致本乡农户损失了近百万元。农民们只好去乡政府理论要求其予以全部赔偿，但是乡政府却认为不应赔偿，认为这是张某与百姓们的正常种子买卖行为，与乡政府无关。之后，农民们又要求张某赔偿，而张某却说种子摆在那里你们愿意买与我何干，再说是乡政府要求你们购买A豆种的，所以不赔偿。在多次理论未果的情况下，农民们只好诉诸司法渠道来维护自己的合法权益。但是，在人民法院接到