发展风险（development risk），又称为“开发风险”、“发展缺陷”，是产品责任制度中引起广泛争议的问题。争论的焦点在于，日趋严格化的产品责任应否更进一步要求制造商对不能为当时科学技术水平发现的产品缺陷承担责任。发展风险责任的出现不仅对传统侵权法的公平观念提出了挑战，更是将立法者置于安全与效率的两难选择境地。
一、各国产品责任法中的发展风险
美国的产品责任制度是世界上最为精细和复杂的消费者保护体系，其产品责任诉讼可依违反担保、过失侵权或严格责任三种不同的诉因提起。只有在过失侵权之诉中，被告才被赋予“工艺水平”（state of the art）的抗辩，即对于产品投入流通时的工艺水平不能发现的缺陷、或者虽已发现却无法以现有技术消除的危险，制造商可以主张免责。这类诉讼中受害人可以获得巨额惩罚性赔偿，前提是他们能够通过明确的、令人信服的证据证明被告的行为非常不合理、粗鲁或恶劣。如果损害的发生源于不能预见、不可克服的发展缺陷，制造者则因无过失而当然免责。但在严格责任之诉中，美国法院往往不承认工艺水平的抗辩。正如一位法官指出的：“……在严格责任中，产品的缺陷状况是唯一需查明的，制造商的知识、疏忽或过错在所不问。”（注：see dix·w·noel，jerry·phillips，“products liability”，p153.）1982年的辛德尔案就是排除工艺水平抗辩的典型案例。原告辛德尔是一个腺癌患者，其母亲在怀孕期间服用过一种在本世纪50至60年代被广泛运用预防流产的药物des（己烯雌酚）。直到70年代初，人们才发现des与腺癌发病之间的因果联系。在该案中，加利福尼亚州最高法院驳回了11家制药商主张的工艺水平抗辩，对他们科以巨额赔偿金。（注：see rog.m·brisbois，“califomia products liability law practice”，p469-471.）判例法的这一立场受到工业团体的强烈批评，国会曾试图通过联邦法案限制法官们对严格责任判例的遵从，终因消费者保护团体的坚决反对而遭到否决。但在一些州的产品责任法中，对现有工艺水平的遵从可以构成产品无缺陷的可辩驳的假定。（注：see dix·w·noel，jerry·phillips，“products liability”，p154.）
欧洲各国的产品责任制度也是在判例的基础上发展起来的，故差异较大。欧共体为推进共同市场的建立，一直致力于统一各国的产品责任制度。在发展风险问题上，欧共体前后几个有关文件态度不一。1976年《欧共体产品责任法草案》第2条第2款规定：“制造人使其商品流通之时，即使依当时科学技术发展，并不认为商品具有缺陷者，制造人仍应负责。”这一规定在欧共体内引起极大争议，其后的《产品责任斯特拉斯堡公约》就回避了发展风险问题。通过多年的艰苦谈判，欧共体理事会于1985年颁布了《关于产品责任的指令》（85/374/eec）。根据指令第7条（e）目的规定，制造商对产品投入流通时的科学技术知识水平不能发现的缺陷不承担责任。但指令未完全排除发展风险责任，它例外允许成员国背离第7条（e）目的规定。目前，大部分欧洲国家的国内立法与指令保持着高度一致。英国、法国、德国等主要欧洲国家均承认发展风险抗辩，只有北欧少数国家将严格责任扩大至发展缺陷。
亚洲大多数国家进行产品责任立法时也以欧共体指令为范本。日本《制造物责任法》第4条列举的免责事由之一即为“依其制造业者等于交付该制造物时的科学或技术水平，不可能认识该制造物有那种缺陷。”我国《产品质量法》第29条第2款也规定：“生产者能够证明有下列情形之一的，不承担赔偿责任：……（三）将产品投入流通时的科学技术水平尚不能发现缺陷的存在的。”
虽然各国法律用语或表述略有不同，但对发展风险这一概念的理解是大体一致的，均视之为制造者无法控制的产品致损风险。只是美国判例法中的工艺水平抗辩内涵略为丰富。一般认为，工艺水平抗辩除包括科学技术水平无法发现的发展缺陷外，还包括一些已知却无法以现有技术克服的缺陷，被称为“系统风险”（system risk）。（注：see“year book of the united nations commission on intemational trade law”1977，vollume viii，p245.）对系统风险，制造商有指示和警告的义务，否则构成产品的警示缺陷。发展风险一般而言是一种设计缺陷，极少被认定为警示缺陷。
二、关于发展风险抗辩的争论
有关发展风险最尖锐的争论，莫过于在严格责任下它应否成为责任抗辩的一种。虽然大多数的立法实践做出了肯定的选择，但人们的认识并未就此统一。在美国，许多法官仍然在严格责任之诉中排斥工艺水平抗辩。欧共体指令虽然明确规定了发展风险抗辩，但一方面允许成员国背离该规定，另一方面对该抗辩的长期有效未加以保证，如果专家委员会在指令颁行10年后向欧洲议会提出建议，就可能导致这种抗辩被取消。赞成或反对这一抗辩的学者一直在进行激烈的辩论。
赞成责任抗辩的人主要有三点理由：
1.发展风险责任使严格责任几近于绝对责任，对原告的过分倾斜将导致法律有失公正。发展缺陷是制造商根本无法合理预期的风险，要求他们承担因此产生的赔偿责任，将责任绝对化，与古代的加害责任模式并无二致，近代侵权法的道德判断功能及正义性将丧失殆尽。
2.发展风险责任会抑制研究和开发工作，阻碍科学进步、技术革新。科学技术的发展永无止境，而人类在特殊历史阶段的认识能力总是有限的。这决定了任何新产品都有可能隐藏不可知的缺陷，因而也就有了改进和完善的可能。社会的进步需要付出一定代价，新产品的出现带来了便利，也不可避免地伴随一定风险。如果要求制造商对因科学技术发展而发现的产品缺陷承担责任，将大大打击他们技术创新的积极性，导致严重的低效率。事实上，美国许多药品生产者就因惧怕可能的巨额产品责任追赔而中止许多社会急需疫苗的生产。产品责任诉讼的威胁大大减少了制药公司对有潜在收益的新药的研究和开发进行投资的动力。（注：（美）罗伯特·考特、托马斯·尤伦：《法和经济学》（中译本），上海三联书店，上海人民出版社1997年版，第621页。）
3.发展风险责任会引发责任保险危机、导致企业破产。对苛刻的发展风险责任首先发难的是保险公司。赔偿金额的迅猛增长使制造商和保险公司都不堪重负。保险公司在接受投保时更为小心谨慎，甚至采取极端措施：要么大幅度提高保险费，要么取消一些险种。这使得严格责任得以推行的保障-责任保险制度日渐萎缩。由此引发的连锁反应就是许多盈利公司的破产。曼维尔公司破产案就是一例。多年前，人们并不知道石棉剥落会致人损害甚至死亡。曼维尔公司是美国主要的石棉生产商，在石棉剥落危险被发现后，该公司由于著名的贝莎达案引发的1600起侵权索赔而申请破产法保护。这些破产事例在大多数评论家看来是“一个愚蠢的产品责任制度的原本可以避免的社会成本。”（注：（美）罗伯特·考特、托马斯·尤伦：《法和经济学》（中译本），上海三联书店，上海人民出版社1997年版，第617页。）[page]
反对者针锋相对地提出自己的理由：
1.发展风险抗辩是过失责任的产物，将之运用于严格责任危及产品责任制度的发展。严格责任又称为无过失责任，指无过错的行为人对损害承担的责任。产品责任由过失责任演变为无过失责任，系各国（地区）法制之共同趋势。（注：王泽鉴：《产品责任现状之检讨及其发展趋势》，载《民法学说与判例研究》第三册，中国政法大学出版社1997年版，第214页。）这一演变的实质，即是用实现损害合理分配的结果公平取代追究过错者责任的形式公平。而发展风险抗辩的适用就是为了免除无过错的生产者的责任，这样不是又回到产品侵权责任制度的起点-过失归责了吗？
2.发展风险责任有利于建立一个更安全的社会。产品缺陷致人损害在本世纪已逐渐演变成为严重的社会问题，消费者的生命健康受到极大威胁。建立一个更安全的社会成为本世纪60年代兴起的消费者保护运动的主要目标。受利益驱动的制造商在追求利润最大化的过程中会自觉地将消费者的安全作为首要考虑的问题。发展风险责任能够刺激产品制造者尽最大可能地改进产品设计，提高产品的安全性，将危险消灭在未然之先，消费者的安全可以得到最大的尊重。
3.发展风险责任有助于实现生产者与消费者之间的利益平衡。产品的严格责任实际上是一种“衡平”责任，目的是使社会生活中发生的不幸损害得到合理分担。在扩散产品损害造成的损失方面，生产者们总是处于较消费者有利的地位。他们可以通过责任保险或改变价格将责任分配于商品成本中，由社会大众分摊风险，这是消费者无力做到的。（注：see dix·w·noel，jerry·phillips，“products liability”，p32.）采纳发展风险抗辩理由就意味着不能合理发现的缺陷所致损害风险完全由受害者来承担，将缺陷产品投放市场并获取收益的生产者却借此逃避责任。生产者与消费者之间的利益这样的严重失衡同样是极不公正的。更何况生产者控制着产品设计、生产工序，由其控制和预防危险成本最低、效果最直接。
论争者们的意见都不无道理。不能否认，将发展风险视为产品缺陷能强有力地保护社会弱势团体-消费者。更重要的是，这种严格责任有助于建立有效的事故预防机制。它促使制造者把源自产品事故的损失内在化，加大对预防措施及高技术研究的投资，以求将产品的危险性降至最低。但这只是其积极的一面，它的消极作用也是巨大的。制造商相信，若没有发展风险抗辩，许多有可能触及该风险的有用的新产品将不会被投放市场，最终消费者和企业都会受损失。（注：see alistair·m·clark，“product liability”，p155.）更何况责任保险危机和企业破产事件会使经济运行的社会成本大大增加，从根本上说不利于社会的每一成员。产品责任是现代经济社会中的一种抑制性机制，如果运用得当，它可以有力抑制由于过度追逐财富和利润出现的某些消极因素；如果运用不当，则可能伤害制造商的投资热情和开发新技术、新产品的创造性，而这些都是经济生活中极为宝贵的积极因素。因此，任何一个国家在制定和实施产品责任法的过程中，都不能不在重视保护消费者的同时，充分考虑到产品责任对企业生存、技术进步、乃至对一国的经济发展可能产生的影响。
从本世纪80年代初开始，在严格责任的发源地美国以关于发展风险的争论为契机，兴起一场产品责任法的改革运动。改革者们运用实证的经济分析方法，创立了判断产品是否有缺陷的“风险／效用标准”（risk-utility test），以对抗传统的“消费者预期标准”（consumer expec-tation test）。在他们看来，过分偏袒原告的产品责任制度既不公平，也不具有经济上的合理性。他们主张建立保持一定弹性的产品责任制度，采纳发展风险、产品误用等抗辩限制责任的不适当蔓延，以遏制严格责任向绝对责任发展的势头。这一运动的影响是全球性的。在80年代中后期至90年代初，各国纷纷进行产品责任立法，发展风险已作为一个公认的抗辩理由出现在许多国家的产品责任法中。
笔者认为，任何法律制度都应是各种利益和价值平衡与折衷的产物。不仅产品责任制度如此，发展风险抗辩也应如此。追求效率的发展风险抗辩以牺牲一定的安全为代价，如果被滥用，对经济生活的危害将是灾难性的。不仅个人权益无法保障，社会发展同样也会受阻。因此，只有严格限制发展风险适用的产品责任制度，才能较好地实现消费者权益与企业利益之间的动态平衡。
三、发展风险抗辩的运用
在国外，尽管发展风险抗辩已被广泛接受，但制造商若想成功地利用这一抗辩理由绝不是一件轻而易举的事。英国一个著名的保险代理人指出：“开发风险抗辩的价值可能被生产者的代理人过高估价了。保险商的档案透露，迄今为止几乎没有成功地运用开发风险来进行抗辩的案例。”（注：（英）斯蒂芬森·w·海维特：《产品责任法概述》（中译本），中国标准出版社1991年版，第88-89页。）其中，发展风险抗辩的运用规则起到了关键性的限制作用。
（一）时间因素
发展风险是在特定时间内不可知的危险。在特定时间之后，这一危险必然是已知的，否则受害人无从知道引起损害的原因，也就不可能产生诉讼。这一时间的确定对认定发展风险有着举足轻重的作用。
各国产品责任法一般以产品投入流通的时间为考察的标准时间。如果产品投入流通时的科学技术水平无法发现缺陷的存在，即使其后研制出更安全的产品，制造者仍可以主张发展风险抗辩。对于“投入流通”应如何理解？《斯特拉斯堡公约》第2条第4项规定：“如果生产者已将产品交付给另一人，则该产品即为‘投入流通’”。按照国外学者的解释，“不论是否采用出售、出租、出借、寄托的方式，也不论是无偿还是有偿，只要是基于营业而为”，即可构成交付。（注：王家福主编：《中国民法学·民法债权》，法律出版社1991年版，第563页。）因此，在产品基于生产者的营业行为转移给他人而脱离其控制之前，生产者都负有不断改进产品、消除危险的义务。如果此时危险为已知的，发展风险的抗辩就不能成立。即使发展风险抗辩成立，在危险被发现后，对于已投入流通的缺陷产品制造者仍负有及时充分警告和回收产品的义务，否则，对其怠于履行义务的行为承担责任。
产品的流通通常是一个持续的过程，如果在不断投入流通的过程中科学技术发展到了能够发现缺陷存在的水平，应如何确定制造者的责任？笔者认为，应以科学技术能够发现缺陷之前最后一次投入流通时为准，对此前投入流通的产品，制造者免责；对此后投入的产品则不能免责。[page]
（二）科学技术水平的认定
发展风险是依据一定的科学技术水平加以判断的，正确认定科学技术发展水平是防止发展风险滥用的安全阀。
衡量科学技术的发展水平能否发现缺陷存在有两种做法。第一种方法是以知识为基础。它多半根据这样的假定，即一个制造者在任何时候都要了解有关其产品的所有能得到的信息和技术，因为他们在其生产领域里有义务跟上科学技术的最新发展。制造者仅表明他已做了所有确立了最低限度标准的政府条例所规定的那些测试的工作，都是不够充分的。（注：see alistair·m·clark，“product liability”，p154.）只要在世界范围内，能够发现缺陷的科学技术知识已经公开，制造者就有将之运用于其生产的义务。第二种方法以可行性为基础。它允许生产者在能证明其产品投入流通时符合当时可达到的可行的安全设计时免责。可行性不仅包括安全，还包括诸如成本、效益、消费者期望以及安全决择的可能性等要素。（注：（美）玛格丽持·格里菲斯：《欧洲经济共同体产品责任中的瑕疵问题》，载《法学译丛》1990年第1期。）这一做法不要求生产者为使产品更安全而处于该领域科学技术的前沿，或者采用成本大大超出其可获利益的预防措施。
显然，第一种方法更为严格，也有利于消费者。后一标准极有可能使科学技术水平沦为工业实践水平的代名词，从而帮助制造商轻易逃脱责任。因此，法官们通常会排斥这一做法。例如，在维克威尔工程公司一案中，公司参照了四种现代书籍（包括化学药品工业风险的标准著作）这一事实并没有免除他们的责任。（注：（英）斯蒂芬森·w·海维特：《产品责任法概述》（中译本），中国标准出版社1991年版，第89页。）
发展风险抗辩是一把双刃剑，利弊均极为突出。过多、过宽适用这一抗辩将使产品责任制度背离其根本的价值追求-保护消费者。消费者权益在我国曾经被长期忽视，即使在现在也仍未得到充分保障。我国《产品质量法》规定发展风险抗辩，但仅有一条抽象的概括性条文，没有具体的运用规则，远不足以防止这一抗辩被滥用的危险。学者们鲜有论及发展风险抗辩弊端者，更不用说在司法实践中对这一抗辩的运用进行解释说明。这无疑是我国现行产品责任制度中被我们严重忽略了的重大缺陷。因此，借鉴国外立法与司法实践中的成功经验，严格限制发展风险抗辩的运用是完善我国现行产品责任制度，加大保护消费者力度的当务之急。
李蔚
