内容提要: 各国反垄断法的立法目的多包括消费者福利，我国的《反垄断法（草案）》也体现了保护消费者的目的。反垄断法中的诸多制度与理论和消费者有着密切的关系，如：合理原则、豁免制度、滥用市场支配地位等。我国的反垄断法应授予消费者充分的诉权。
我国《反垄断法》的制定已渐入佳境，出台之日亦不会久远。反垄断法的研究也成为焦点，但多从维护竞争的角度进行研究，笔者根据我国垄断行为的特点及消费者权益保护的现状，拟从消费者这一视野探讨反垄断法。
一、反垄断法的立法目的之一——消费者福利
（一）各国反垄断法的立法目的
各国反垄断法的立法目的是多元的，也不尽相同，主要有促进竞争、提高经济效率、实现消费者福利等目标。由于反垄断法在保护消费者方面的贡献符合了社会要求，同时，消费者目标的实现又促进了消费者在实施反垄断法上的特殊作用。这促使各国在长期的反垄断法实践中，逐渐认识和肯定了保护消费者目标的重要地位。如：日本《独占禁止法》第1条规定该法的目标是：“……，促进公平的、自由的竞争，发挥事业人的创造性，繁荣经济，提高工资及国民实际收入水平，以确保一般消费者的利益并促进国民经济民主、健康地发展。”[1]澳大利亚《贸易行为法》第2条规定：“本法的目的是通过促进竞争和公平交易以及保护消费者，提高澳大利亚的福利。”[2]
美国、德国、英国等国家的反垄断法都没有明文规定其立法目的，但无论在执法、司法和理论上，其对立法目的的理解都包括提高消费者福利。从二战以来的情况看，反垄断政策对竞争机制的保护，对效率的追求，最终往往是落实到消费者福利这一点上，保护消费者福利无异成了反垄断政策的终极目标。而且，消费者福利导向简单易行，具有极强的可操作性，能提高执行效率，节约执行成本。当今反垄断政策的首要目标是通过阻止大公司对自由市场不正当的限制，以确保消费者能够以竞争性价格购买物品、接受服务。人为地抬高价格之所以应受谴责，不仅是因为它会导致配置效率低下，还因为它“不公平”地将消费者福利转化为垄断利润。反垄断政策惩治将提高生产效率的所得放进垄断者腰包的所谓“有效率的垄断”，希望通过竞争提升经济效率并将这种效率转变为消费者福利。
（二）我国反垄断法的立法目的
我国2004年的《反垄断法》（送审稿）第1条规定了立法目的：“为制止垄断行为，维护市场竞争秩序，保护消费者的合法权益和社会公共利益，保障社会主义市场经济健康发展，制定本法。”相比2002年的征求意见稿有了变化，该征求意见稿第1条规定：“为制止垄断，维护公平竞争，保护经营者、消费者的合法权益和社会公共利益，保障社会主义市场经济健康发展，制定本法。”一个明显的变化是送审稿取消了征求意见稿有关“保护经营者的合法权益”的规定，笔者认为，立法者捕捉到了当代反垄断法的发展趋势，把保护消费者合法权益作为一个重要的立法目的，同时，由于经营者在整体上处于相对强势，其受益是自然的和现实的，市场竞争最优化本身就蕴涵了经营者受益的内容，无须在立法目的中规定。正如美国律师公会反托拉斯法部、知识产权部和国际法部对《反垄断法》（2004年送审稿）的共同建议中，关于立法目的所指出的，“相对保护消费者而言，也减弱了对经营者的保护。这些修改更加符合国际竞争政策公认准则和现代经济理论”。[3]
值得指出的是，有学者提出美国等西方国家之所以强调消费者在反垄断法中的重要地位，是因为这些国家采用选举制，消费者多数是选民，所以才受到特别的重视。这确实是我国和这些国家的不同之处，但笔者认为，这并不能成为忽视消费者在反垄断法中的重要作用的理由，我国已经提出了“以人为本”的发展理念，而这个“人”主要是指自然人，消费者也是限于自然人，从消费者的角度进行法学研究，体现了“以人为本”的和谐发展理念。因此，也有学者指出，为区别于民法、行政法，经济法应该把消费者作为经济法的核心主体来加以研究。[4]另外，学者邓正来先生也对中国法学不关注“消费者日常权利”的问题进行了分析，指出了研究消费者问题的重要性。[5]因此，结合我国实施反垄断法的实践，从多角度（包括反垄断法角度）对消费者进行研究是十分必要的。
二、反垄断法在保护消费者权益方面的具体体现
（一）各种垄断行为与消费者权益
反垄断法中的消费者利益主要是指消费者选择商品和自主交易的权利。因为限制竞争实际上就是限制了消费者选择商品的权利，所以从某种程度上说，反垄断法中的规定都和消费者权益有关。如：禁止卡特尔的规定有利于降低产品的价格，扩大消费者选择的可能性；控制企业合并可以保证市场上有多个竞争者，从而有利于维护消费者自主交易的权利。防止经济过度集中的政策和保证中小企业有机会参与竞争的政策，其最终目的也都是为了给消费者更多选择的机会。此外，反垄断法中关于对占市场支配地位的企业的规定，其目的是防止这些企业滥用它们的经济优势，剥削消费者。
（二）本身违法原则与合理原則
本身违法原则一般适用于价格固定、联合抵制、横向市场划分、搭售协议、转售价格维持等案件。[6]本身违法原则的价值取向是消费者福利。合理原则主要适用于合并、纵向非价格限制、联营等情形。合并不使用本身违法原则，是因为合并可能导致提高效率，而卡特尔则没有提升效率的潜能。这说明，反垄断的政策目标着眼于消费者的福利。目前，合理原则的广泛运用，是因为人们认识到反托拉斯法最合适的目标是通过提高经济效率以促进“消费者福利”而不是保护小企业免受竞争的压力。在著名的美国司法部和微软公司的诉讼案中，美国哥伦比亚特区巡回上诉法院提出，在本案中，搭售的确带来了一些不可低估的社会福利，……这些行为提高了网络浏览软件的质量，降低成本，提高可靠性，从而使消费者受益。“因此，我们裁定将该项指控发回地区法院，要求他们以'合理原则'重新评价微软的捆绑行为”。[7]上诉法院在适用合理原则时，充分考虑了消费者的利益。
综上：无论是本身违法原则，还是合理原则，都要考虑消费者利益，在知识经济时代，当适用本身违法原则对消费者不利时，就要从合理原则的角度去考量。[page]
（三）豁免制度
在欧盟，对合理原则的运用体现为豁免制度，《欧共体条约》第81条第3款规定了限制竞争协议可以得到豁免的情况。根据这个条款，一个限制竞争协议如果要得到豁免，除了其他的前提条件外，它不仅得能够改善产品的生产或销售，能够促进技术或者经济进步，而且应当能够使消费者公平分享由此产生的利益。消费者应当得到的公平好处已成为欧共体委员会决定是否对限制竞争协议给予豁免的一个重要考虑。根据欧共体法院的判决，消费者得到的好处不仅表现为限制竞争可以降低产品的价格，改善产品的质量，或者增加新品种从而扩大消费者的选择，而且还可以表现为从因保护环境进行的产品开发中得到的好处。此外，这个前提条件不是要求消费者已经从限制竞争中得到了好处，而是说限制竞争有足够大的可能性使消费者得到好处。[8]实际上，消费者必须从限制竞争中得到好处，这一豁免的前提条件表现在欧共体委员会发布的一系列集体豁免条例中。
（四）企业市场优势地位及滥用
企业市场优势地位的构成要件为：第一，企业可以自由行动，不需要考虑其他竞争者、顾客和消费者的反映；第二，消费者或用户对该企业具有相当程度的依赖性；第三，企业的独立行动可以影响或妨碍市场的有效竞争。[9]这表明消费者的行为是否受限是认定企业优势地位的重要条件。当消费者对某个企业的产品具有相当程度的依赖性，即消费者除了与该企业进行交易以外，没有可供选择的交易对象时，该企业处于优势地位。
滥用市场优势地位的行为分两类：剥削性滥用和排他性滥用。剥削性滥用是指为了直接损害消费者，优势地位企业试图通过它的市场力量提供的剥削机会对消费者进行剥削。排他性滥用看起来对消费者没有直接的损害，甚至在短期内对消费者还是有利的，但是，当它排挤了竞争者之后，就会把价格抬高，对消费者的利益造成损害。可以说，规制滥用市场优势地位行为，是对消费者权益的有力保护。
三、反垄断法中的消费者诉权
（一）消费者的诉讼资格
各国在立法上对消费者在反垄断法损害赔偿中的地位不尽相同。主要可分为两类：
1．“直接购买者”原则
这种做法以美国为典型。美国适用的“直接购买者原则”是从法院对“转嫁抗辩”的禁止态度上导出的。美国最高法院认为，根据《克莱顿法》第4条的规定，直接的购买商因托拉斯违法行为而遭致支付超高价格的损失时，有资格提起三倍损害赔偿诉讼，这一权利不因被告提出转嫁抗辩而有所改变。[10]也就是说，如果消费者以直接购买者已将超高价格转嫁给自己为由提起三倍损害赔偿诉讼，自然不会受到法院的支持，否则，违法者会因同一行为支付两次损害赔偿。
2．肯定型
在肯定消费者享有充分的反垄断法损害赔偿请求权的国家当中，日本的做法最为典型。这种态度是通过法院的审判案例表明的。1977年东京高等法院在“鹤冈灯油诉讼案”的判决中，承认消费者也是《禁止私人垄断及确保公正交易法》第25条规定的损害赔偿请求权人。该判决认为：在因不公正的交易方法导致商品零售价格被不当地抬高的情况下，以此抬高的价格购买了商品的消费者应该是受害者，因为如果不是由于这种不公正的交易方法，他们就不会蒙受支付超出自由竞争价格的那部分价格的损失；不能因为此种损害只不过是因不公正的交易方法而形成的事实上的反射性损害，而否认其获得损害赔偿的权利。[11]
笔者认为，我国应该授予消费者充分的反垄断法损害赔偿请求权，其理由主要有：
1．反垄断法设置民事救济制度的必要性
反垄断法的执行体制，目前可大致分为两种方法：设置专门的行政执行机构和直接授予包括受害人在内的利害关系人向法院提起诉讼的权利。即使在以行政规制为主的国家，也肯定私人向法院提出诉讼、请求损害赔偿和禁止的民事性救济制度的作用。[12]
如果将执行主体限定在行政机构上，很可能会出现过小执行的情况。由于受行政机构的财政制约，只能按重大案件、恶性案件的这种排序法提出诉讼，其结果只能起到杀一儆百的作用。同时也无法否认有败诉的担心，因此对疑难案件、新型案件的提起往往显得有些消极。有学者认为，在公共实施和私人实施之间进行最优的选择，在很大的程度上依赖于获得与实施有关的信息要付出多大的努力。如果潜在的或者现实的受害者或第三人能够轻易地确定对谁适用法律的话，由这些人主动地实施法律要比国家在实施法律方面兴师动众更好。[13]笔者同意这种观点，因为那些拥有信息的人也拥有提起诉讼的动力，通过诉讼，既可以在经济上得益，也可以避免承受进一步的损害。
因此，在反垄断法中设置民事救济制度是必要的，作为提起私人诉讼的重要力量，消费者应获得足够的诉权。
2．鼓励消费者诉讼是我国的现实需要
行政执法的不足，在我国实践中有诸多表现。这从《反不正当竞争法》的执法实践中可见端倪。而《反垄断法》的执行部门，无论将来如何确定，对其作用和功能都不应做过于乐观的估计，在这种情况下，鼓励消费者诉讼是维护深受垄断行为之害的消费者的合法权益的有力手段，也是促进《反垄断法》实施的重要力量。
（二）消费者团体诉讼
在我国，消费者行使诉权，存在一些问题：一是分散的消费者重复诉讼，耗时费力并可能引起法院裁判的矛盾；二是直接受害个体因种种原因而放弃诉讼。三是一般个体原告的力量难以与垄断行为人相抗衡。四是个案的解决不能导致普遍受惠的效果，判决结果不能使其它消费者直接受益。相比而言，由消费者组织行使诉权，具有经济性和普遍性的优点，由于其往往比普通的个体消费者具备较多的鉴别商品或服务方面的知识和信息，在诉讼方面具有较多的优势，更有利于保护消费者的利益。因而是一种具有可行性的选择。然而，目前我国《消费者权益保护法》和《民事诉讼法》都没有规定消费者协会代表消费者进行公益性诉讼的资格。而在这一方面，世界许多国家和地区的法律都规定，对于垄断等损害公共利益的行为，任何公民、社团都有资格进行公益性诉讼。我国台湾《消费者保护法》第28条第7项明确规定，消费者保护团体的其中一项任务是“处理消费争议，提起消费诉讼”。
但是在我国传统的诉讼理论中，民事诉讼以当事人必须具有直接利害关系为提起的前提条件。当然，这一理论已在民事诉讼法学界遭到诸多质疑，许多学者提出应扩大原告资格的适用范围。因此，在修改《消费者权益保护法》时赋予消费者协会代表消费者起诉的权利，并无理论上的障碍。[page]
注释:
[1]王长河、周永胜、刘风景：《日本禁止垄断法》，法律出版社1999年版，第2页。
[2]孔祥俊：《反垄断法原理》，法律出版社2001年版，第170页。
[3]《美国律师公会反托拉斯法部、知识产权部和国际法部对中华人民共和国拟议的反垄断法的共同建议》，中国竞争法网：http：／／www．competitionlaw．cn／show．aspx？id：860 ＆ cid=13.
[4]徐孟洲、谢增毅：《论消费者及消费者保护在经济法中的地位》，载吴志攀主编：《经济法学家》（2004），北京大学出版社2005年版，第353页。
[5]邓正来：《中国法学向何处去》，载《政法论坛》2006年第1、2期。
[6]郑鹏程：《论“本身违法”与“合理原则”》，载王艳林主编：《竞争法评论》，中国政法大学出版社2005年版，第64页。
[7]廖振中、梁远航：《论知识经济时代反垄断法的制度设计和价值取向》，载《社会科学研究》2003年第1期，第73页。
[8]王晓晔：《欧共体竞争法》，中国法制出版社2001年版，第130页。
[9]文学国：《滥用与规制一反垄断法对企业滥用市场优势地位行为之规制》，法律出版社2003年版，第113页。
[10]李国海：《反垄断法损害赔偿制度比较研究》，载《法商研究》2004年第6期，第26—27页。
[11]（日）田中诚二等：《独占禁止法》，日本劲草书房1981年版，第951页。
[12]（日）栗田诚：《反垄断法的民事救济制度》，载漆多俊主编：《经济法论丛》（第6卷），中国方正出版社2002年版，第26页。
[13]（荷兰）伍特·威尔斯：《欧洲共同体竞争法中的罚款处罚一以威慑论为中心的考察》，李国海译，载漆多俊主编：《经济法论丛》（第5卷）中国方正出版社2001年版，第281页。（河北经贸大学法学院·王利军 河北省承德市中级人民法院·王海涛）
出处:《法学杂志》2007年第3期
