广东省佛山市中级人民法院
民事判决书
（2004）佛中法民一终字第790号
上诉人（原审原告）黎某，女，1963年4月16日出生，汉族，住佛山市南海区九江镇。
委托代理人何某，男，1966年5月20日出生，汉族，住佛山市南海区九江镇。
上诉人（原审被告）佛山市南海某国际旅行社有限公司。住所地佛山市南海区桂城南海大道。
法定代表人余某，该司董事长。
委托代理人陆宝昌，谭秀红，均系广东星宇律师事务所律师。
上诉人黎某、佛山市南海某国际旅行社有限公司因旅游服务合同人身损害赔偿纠纷一案，均不服广东省佛山市南海区人民法院（2004）南民一初字第659号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现己审理终结。
原审判决认定：佛山市南海区九江镇医院职工共18人（包括原告黎某）自费包团参加被告南海某组织的泰国布吉岛、PP岛、曼谷六天游旅行团，由佛山市南海区九江镇医院工会出面办理了相关手续。2003年1月7日，佛山市南海区九江镇医院与南海某签订《旅游消费赊款偿还保证书》一份，约定由佛山市南海区九江镇医院保证于同年1月30日前向被告付清旅游团费共64260元。该团于同年1月17日出发。同年1月23日晚上8时左右，被告派车从珠海接团返回南海，当途径中山一正在进行维修路段时，由于被告的驾车司机疏忽大意，致使原告因碰撞硬物受伤。原告受伤后，即被送回佛山市南海区九江镇医院住院治疗48 天，于同年3月12日出院，确诊为胸骨和两根肋骨骨折，住院期间需1人护理。原告还先后到佛山市中医院门诊治疗及佛山市南海区九江镇医院复诊治疗，前后共发生医疗费共9150.10元。2004年1月14日，原告经佛山市人民检察院法医门诊鉴定，结果为：原告的损伤胸部造成胸廊畸形，符合《道路交通事故受伤人员伤残评定》4、10、5d规定，属十级伤残。原告因此而支付了法医鉴定费400元。原告因此而支付了交通费用共281元。另查，被告南海某在中国人民保险公司广东省分公司购买了旅行社责任保险，保险期限自2002年9月1日至2003年8月31日。2003年10月23日，保险公司出具了《赔款计算书》，核定该事故理赔款项为11976.13元。另，佛山市南海区九江镇医院出资为原告投保了人身旅游意外医疗保险，委托被告南海某进行索赔，获赔的 1495.60元，已由被告南海某收取，尚未支付给原告。2003年12月8日，被告南海某出具《确认书》一份予原告，表示愿意支付上述理赔款合计 13471.73元给原告作为事故赔偿。原告不同意，于2004年3月11日向原审法院提起诉讼。[page]
原审判决认为：关于原告黎某的诉讼主体是否适格问题。首先须明确旅游合同的当事人。我国合同法并未规定旅游合同，但在现实生活中却大量存在，根据实践出现的情况，所谓旅游合同是指旅游营业人为旅客提供安排旅程、导游、交通、食宿及其他相关服务，而旅客支付旅游费用所订立的合同。旅游活动作为一项服务，其接受人仅为自然人，单位无法旅行，因此，单位不为旅游合同的当事人。本案中，佛山市南海区九江镇医院所起的作用仅为组织员工参加旅游，代表员工向旅行社提出要求和协助员工与旅行社之间的关系，同时向旅行社作了旅游消费赊款偿还保证。旅游合同中权利和义务的承受者实际上是佛山市南海区九江镇医院的18 名员工，而非佛山市南海区九江镇医院。接受旅游服务的亦只能是佛山市南海区九江镇医院的18名员工，而非佛山市南海区九江镇医院，因此，应确认原告黎某是旅游合同的当事人，故其作为本案的原告主体资格适格，而不应排除其于法律救济之外。被告认为佛山市南海区九江镇医院才是旅游合同的当事人，原审法院不予采纳。原告黎某与被告南海某之间成立了旅游消费服务合同关系，双方因此引起纠纷，适用《中华人民共和国消费者权益保护法》的规定。原告黎某作为游客是消费者，在旅游过程中接受被告南海某提供的服务时，依法享有人身、财产不受损害的权利。《中华人民共和国消费者权益保护法》第七条规定：消费者在购买、使用商品和接受服务时享有人身、财产不受损害的权利，消费者有权要求经营者提供的商品和服务，符合保障人身、财产安全的要求;第三十五条第三款规定：消费者在接受服务时，其合法权益受到损害的，可以向服务者要求赔偿。本案中，原告黎某在接受被告提供的交通运输服务中，因被告的驾车司机疏忽大意而受伤，原告的受伤是由被告提供的服务直接造成的，原告对此并无过错，被告对此应承担赔偿责任。依照《中华人民共和国消费者权益保护法》第四十一条的规定：经营者提供商品或者服务，造成消费者或者其他受害人人身伤害的，应当支付医疗费、治疗期间的护理费、因误工减少的收入等费用，造成残疾的，还应当支付残疾者生活自助具费、生活补助费、残疾赔偿金以及由其抚养的人所必须的生活费等费用。又参照广东省实施《中华人民共和国消费者权益保护法》办法第三十条的规定，原审法院核定本案的赔偿范围包括：医疗费 9150. 10元、伤残鉴定费400元、护理费1440元(48天×30元/天)、交通费281元、误工费2205.23元(2002年广东省职工平均工资 16769元/365天×48天)、残疾者生活补助费167690元(2002年广东省职工平均工资16769元×10年)、残疾赔偿金50307元(2002年广东省职工平均工资16769元×3年)，合共231473.33元。原告请求住院伙食补助费、营养费、出外就诊伙食补助费没有法律依据，原审法院不予支持。被告南海某受委托获赔的佛山市南海区九江镇医院出资为原告投保的人身旅游意外医疗保险赔偿款1495.60元，应支付还予原告。被告南海某购买旅行社责任保险，只是转嫁风险的一种方式，不能成为免赔的理由，故被告主张按《旅行社投保旅行社责任保险规定》进行赔偿，原审法院不予采纳。综上，本案判决如下：一、被告南海某应于判决发生法律效力之日起十日内赔偿医疗费9150.10元，伤残鉴定费400元、护理费1440元、交通费281 元、误工费2205.23元、残疾者生活补助费167690元、残疾赔偿金50307元，合共231473.33元予原告黎某。二、被告南海某应于判决发生法律效力之日起十日内支付人身旅游意外医疗保险赔偿款1495.60元还予原告黎某。三、驳回原告的其他诉讼请求。本案受理费6328元，由原告负担573元、被告负担5755元。黎某不服上述判决，向本院提起上诉认为：黎某在原审期间提供的证据材料7“佛山市中医院疾病诊断证明书”，证实黎某今后仍需继续治疗。原审法院经审核后采信了该份证据，并确认了黎某需继续治疗的事实。但原判对黎某提出的诉讼请求2，即要求佛山市南海某国际旅行社有限公司承担今后将要发生的医疗费及其他相应费用，却未予支持，没有法律依据。据此请求：判令佛山市南海某国际旅行社有限公司增加赔偿黎某因此次受伤今后须继续治疗所实际发生的医疗费及其他相关费用;二审诉讼费由佛山市南海某国际旅行社有限公司承担。[page]
上诉人黎某在二审期间提交了申请书1份，以证实本案事件给其今后的日常生活带来危险。上诉人佛山市南海某国际旅行社有限公司表示该申请书与本案不具有关联性，且黎某在二审开庭时方提出该证据，故不予质证。本院认为，该申请书为上诉人黎某的单方陈述，无其他补强证据材料相佐证，故本院不予采纳。
佛山市南海某国际旅行社有限公司不服上述判决，向本院提起上诉认为：一、原审适用法律错误。原审将本案争议的法律关系定性为旅游消费服务合同关系，并适用《中华人民共和国消费者权益保护法》及《广东省实施〈中华人民共和国消费者权益保护法〉办法》的规定，判令佛山市南海某国际旅行社有限公司赔偿黎某残疾者生活补助费167690元、残疾赔偿金50307元，显然是错误的。1、本案是由一起普通的交通意外事故而引起的纠纷。2003年1月23日，黎某与九江医院其他职工共18人在从珠海返回南海途中，因道路原因发生了交通意外事故，造成黎某人身伤害。佛山市南海某国际旅行社有限公司的司机在整个事件中所采取的应急措施，完全是为了全体游客的人身安全。旅游汽车的车况良好，司机按章操作，发生交通意外事件，不是佛山市南海某国际旅行社有限公司的主观愿望，佛山市南海某国际旅行社有限公司在整个事故中并无主观过错。此事件完全是交通意外事故，应适用道路交通法律法规予以解决。2、诉争双方对如何解决因旅游合同发生的纠纷进行了明确约定。2003年1月7日，九江医院代表其单位18名职工与佛山市南海某国际旅行社有限公司签订了出境旅游合同，其中合同第六条对造成人身、财产损害时的处理方法作了明确约定。该约定是双方当事人的真实意思表示，是合法有效的。根据该合同约定，本案应按交通事故的标准予以赔偿。3、原审不应适用《广东省实施〈中华人民共和国消费者权益保护法〉办法》处理本案。该办法属于地方性法规，而国务院《道路交通事故处理办法》及《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》，已对因道路交通事故所造成的人身损害如何赔偿问题作了规定。从法理角度讲，只有在法律、行政法规没有规定的情况下，才能参照地方性法规和规章。二、原审认定事实的证据不足。黎某在一审期间提交的法医门诊咨询意见书不能作为认定事实的证据。1、委托单位九江医院与案件有利害关系，由其委托作出的鉴定不具有证据效力。2、佛山市南海某国际旅行社有限公司在一审答辩期内申请委托鉴定，黎某也在开庭时申请重新鉴定，对于诉讼当事人的正当要求，不知原审法院为何不予采纳。3、根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二十八条之规定，一方当事人自行委托有关部门作出的鉴定结论，另一方当事人有证据足以反驳并申请重新鉴定的，人民法院应予准许。因本案有关治疗方面的证据均在黎某手中，佛山市南海某国际旅行社有限公司无法获得，故佛山市南海某国际旅行社有限公司申请重新鉴定，在黎某也同意的情况下，法院应当采纳。4、黎某提交的法医门诊咨询意见书没有鉴定人资格的证明，故鉴定结论无效。5、该鉴定采用的标准仍是道路交通事故的伤残评定标准，这也说明本案是一般的交通事故纠纷。三、原审没有依法追加当事人，违反了法定程序。佛山市南海某国际旅行社有限公司在一审答辩期内，已申请要求追加中国人民保险公司广东省分公司作为案件第三人参与诉讼，理由是该司与佛山市南海某国际旅行社有限公司签订了旅行社责任保险合同，约定佛山市南海某国际旅行社有限公司依法承担的赔偿责任，由该保险公司负责赔偿，但要根据人民法院的判决结果。所以，本案的判决结果与上述保险公司具有法律上的利害关系。原审无故未追加第三人，违反了民事诉讼法的规定。综上所述，原判严重不公，应予撤销。对于依合同约定及有关司法解释规定应承担的合理赔偿，佛山市南海某国际旅行社有限公司可以赔付。据此请求：改判驳回黎某的诉讼请求;由黎某承担本案的一、二审诉讼费用。[page]
经审查，本院对原审判决认定的事实予以确认。
本院认为：上诉人黎某通过与佛山市南海区九江镇医院其他职工共18人自费包团的形式，报名参加由上诉人佛山市南海某国际旅行社有限公司组织的泰国布吉岛、PP岛、曼谷六天游旅行团，并接受上诉人佛山市南海某国际旅行社有限公司提供的旅游服务，两上诉人间即形成了旅游服务合同的法律关系。合同双方的法律地位分别是接受与提供旅游服务的消费者与经营者。上诉人佛山市南海某国际旅行社有限公司提供的回程运输服务，应系该司所提供旅游服务的组成部分之一。现因上诉人佛山市南海某国际旅行社有限公司提供的运输服务有瑕疵，不符合保障合同相对方人身、财产安全的要求，致上诉人黎某遭受人身损害，依《中华人民共和国合同法》第一百二十二条之规定，上诉人黎某有权选择依照该法要求上诉人佛山市南海某国际旅行社有限公司承担违约责任，或依照其他法律要求上诉人佛山市南海某国际旅行社有限公司承担侵权责任。现上诉人黎某选择适用《广东省实施<中华人民共和国消费者权益保护法>办法》，诉请上诉人佛山市南海某国际旅行社有限公司赔偿损失，合法有据，应予准许。上诉人佛山市南海某国际旅行社有限公司以本案实为交通意外事件所引起的讼争，其司在事件中并无主观过错为由，主张本案应适用道路交通法律法规予以解决，缺乏事实及法律依据，本院不予采纳。上诉人佛山市南海某国际旅行社有限公司在中国人民保险公司广东省分公司所购买的旅行社责任保险，其被保险人为上诉人佛山市南海某国际旅行社有限公司，此为旅行社转嫁经营风险的方式与手段之一，但不能以此对抗受害人的赔偿请求。因中国人民保险公司广东省分公司并非本案旅游服务合同法律关系的主体，本案的处理结果亦与该司无法律上的利害关系，原审未将其追加为第三人参与诉讼，程序并无不当，应予维持。上诉人佛山市南海某国际旅行社有限公司主张本案应按《旅行社投保旅行社责任保险规定》进行赔付，及应追加中国人民保险公司广东省分公司为第三人参与诉讼，依据不足，理由不充分，本院不予支持。上诉人黎某在原审期间提交的法医门诊咨询意见书，来源合法，内容客观真实，且与本案具有关联性，原审予以采信并以其作为认定案件事实的依据恰当。因该法医门诊咨询意见书足以支持上诉人黎某提出的事实主张，上诉人佛山市南海某国际旅行社有限公司虽对该意见书中有异议并申请对上诉人黎某的伤情进行重新鉴定，但未提供相关表面证据以削弱该法医门诊咨询意见书作为证据的效力，故原审对上诉人佛山市南海某国际旅行社有限公司与上诉人黎某分别提出的重新鉴定与继续鉴定申请均未予接纳，程序合法，本院予以维持。佛山市中医院出具的疾病诊断证明书虽载明上诉人黎某需继续治疗，但未明确确定其治疗所需花费的款额。因上诉人黎某继续诊疗的费用尚未发生，且数额不明确，原审对上诉人黎某提出的要求上诉人佛山市南海某国际旅行社有限公司负担后续治疗费的诉求未予支持恰当，本院予以维持。上诉人黎某可待诊疗费用实际发生后再行起诉主张权利。综上所述，原审判决认定事实基本清楚，适用法律正确，处理恰当，应予维持。黎某与佛山市南海某国际旅行社有限公司上诉所提，均理据不足，应予驳回。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(一)项的规定，判决如下：[page]
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费6328元，由上诉人黎某与上诉人佛山市南海某国际旅行社有限公司各承担3164元。
本判决为终审判决。
