[案情介绍]
某公司经理郭某派该公司销售人员到西部地区推销公司商品，暗示可以大量做广告，并直接说：“适当吹一吹没有问题，反正吹牛不上税。再说，这种事是姜太公钓鱼，愿者上钩。”于是，该公司推销员刘某到西部某报社，要求刊登宣传该公司产品“某某健脑液”的广告，但未向报社出示关于允许刊登保健品广告的政府主管部门批准文件。报社总编认为不便于刊登。该公司推销员提出，愿意以每版3万元人民币的价格刊登一次广告(该报正常价格为每版1.5万元)，报社经研究决定，认为有利可图，遂同意。该公司在该报刊登广告称：该公司生产的健脑液有治病健脑的功能，尤其对参加高考、中考的学生有奇效;并许诺凡服用该公司产品6个月不间断者，高考、中考又落榜的，可凭购货发票到本地区产品经销处退款。广告刊出后，很多消费者因为服用该产品不见效，上门要求退款，但该公司以种种借口(如服用时间不够、方法不当等)拒绝退款。该公司以及推销员刘某的行为应如何定性?
[法律分析]
根据刑法第222条的规定，所谓虚假广告罪，是指违反国家规定，利用广告对商品或者服务作虚假宣传，情节严重的行为。具体而言，虚假广告罪具有以下特征：一、自然人和单位均可构成本罪。具体实施此类犯罪行为的主要包括广告主、广告经营者、广告发布者三类人。二、犯罪人的主观方面是故意，即明知是虚假的广告而任其代理、设立、制作、发布。或者故意利用广告作引人误解的虚假宣传。过失不构成本罪。三、客观方面表现为违反国家规定，利用广告对商品或者服务作虚假宣传，情节严重的行为。所谓违反国家规定，是指违反《中华人民共和国反不正当竞争法》、《中华人民共和国广告法》等管理广告行为的法律、法规、法令。而本罪所称的情节严重，一般是指多次非法制作、传播虚假广告，获利较大的行为;手段恶劣的，造成消费者重伤、死亡或其他严重后果的行为。
具体而言，现实生活中的虚假广告行为包括以下几种：其一，在广告中对商品的性能、产地、用途、质量、价格、生产者、有效期限、有诺或者对服务的内容、刑事、价格、允诺作出虚假或者引人误解的陈述的行为。其二，在广告中使用虚假、不真实的或者与本商品、服务无关的，而易引起他人误解的数据、统计资料、调查结果、文摘、引用语的行为。其三，在广告中谎称取得专利权或者使用已经终止、撤销、无效的虚假宣传行为。其四，在大众传播媒介上发布的广告无广告标记，无法与其他非广告性信息，如政府公告等相区别，因而易导致消费者产生误解的行为。其五，药品、医疗器械、农药等广告中含有不科学的表示功效的断言或保证，或者使用无毒、无害等表明安全性等的绝对化断言的虚假陈述的。其六，酒类、食品、化妆品广告的内容中使用医疗用语或者其他易与药品混淆的用语，易引起他人产生误解的。其七，在广告中使用未曾获得的荣誉称号、评奖名次等虚假宣传的行为。除此以外的其他虚假广告，只要其作出与实际情况不符的虚假陈述或者旨在引人误解，均可能构成虚假广告罪。在本案中，郭某及刘某的行为即属于明知自己的产品不具有广告所称的功效而作出虚假的陈述，并用谎称“无效退款”的方式诱骗消费者，显然属于虚假广告并且情节严重，已构成犯罪。[page]
[处理结果]
根据刑法第222条和第231条的规定，犯有虚假广告罪的，处两年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。单位犯本罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照上述自然人犯罪的法定刑处罚。本案中，郭某所属公司做虚假广告的行为，应当以刑法所规定的虚假广告罪定罪处罚，由于郭某本人是公司的法定代表人，并对这一虚假广告行为负有直接责任，推销员刘某也负有直接责任，因而两人均应负刑事责任。
东阳市人民检察院 朱姗姗
