混合担保中保证人能否免责的一种特殊情形

实践中，这种情形已经出现，当事人和人民法院对此持不同的看法。总结担保物权未设立的原因，区别担保物权未设立与相关法律概念的区别，正确界定担保物权未设立的情形，对解决上述问题不无裨益。本文拟对此做一探讨。

一、 担保物权未设立的原因

首先应当明确，在物的担保合同被确认无效或被撤销情形下，因《物权法》将不动产物权变动的原因与结果相互区分，不承认物权的无因性原则，担保合同被确认无效或被撤销，自然会导致担保物权未设立，但此种情形如何处理《担保法司法解释》第38条第2款以作了明确规定，在此不予讨论。本文只讨论在担保合同有效的前提下，而担保物权由于各种原因未设立的情形。物权的变动，不动产一般采用登记公示方式，动产一般采取占有交付公示方式始得产生法律效力。此为物权变动的公示原则，主要意义在于确定无权的归属，保护交易的安全与交易秩序，提高交易的效率。以不动产为例，我国《物权法》采取不动产物权登记生效主义为不动产物权变动的原则。既不动产物权的设立、变更、转移和消灭都应当进行依法登记，登记后始能产生法律效力，未经登记的不产生法律效力。《物权法》第9条、第14条、第187条、212条均有规定。担保物权的设立属于物权变动的一种，理应遵循法律的规定，相应地，担保物权未设立主要是由于欠缺相应的法律要件而致，归纳起来有以下情形：（一）以建筑物和其他地上附着物、建设用地使用权和以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权以及正在建造的建筑物抵押的，因未办理登记，导致抵押权未设立；（二）因出质人未交付质押财产；（三）、因登记部门的原因致使当事人无法办理抵押物登记，但抵押人未向债权人交付权利凭证的；（四）抵押合同对被担保的主债权种类、抵押财产没有约定或者约定不明，根据主合同和抵押合同不能补正或者无法推定的，抵押不成立；（五）、以尚未办理权属证书的财产抵押的，在第一审法庭辩论终结前未能提供权利证书或者未补办登记手续的，抵押不成立；(六)、出质人代质权人占有质物的，质押不成立；（七）法律规定的其他情形。[page]

二、担保物权未设立不等于债权人放弃物的担保

《担保法》第28条第2款、《担保法司法解释》第38条第1款规定了债权人放弃物的担保，保证人在债权人放弃的权利范围内免除保证责任。那么，担保物权未设立是否等同于债权人放弃物的担保，并进而适用上述规定，保证人以此抗辩拒绝承担相应的办证责任，显然不能。担保物权未设立不等于债权人放弃物的担保，首先从法理上看，放弃权利的前提必须是有效的权利，无效的权利自始无效，无需放弃。债权人放弃物的担保，这里的担保是指已设立的具有法律效力的担保，如果由于担保物未办理登记，致使担保不发生法律效力，既担保物权根本就未设立，就不存在债权人抛弃物的担保的可能，当然不能适用上述法律规定。

三、应区分不同情形正确处理保证人应否承担责任和如何承担责任的问题

如果担保物权未设立的原因可归责于担保人和债权人，应区分担保物提供的主体来处理。当担保物系由债务人提供时，保证人应对物的担保以外的债权承担保证责任。当担保物系由第三人提供时，保证人应承担全部保证责任。

具体原因是：

（一）担保人和债权人对担保物权未设立存在过错

担保合同签订后，如果担保合同不存在无效、被撤销或解除等情形的，担保人和债权人应当积极全面的履行担保合同确定的义务，包括办理登记、交付质物等，促成担保物权有效设立，实现担保物的特定化，担保债权实现。从以上我们归纳的担保物权未设立的情形看，均是由于担保人和债权人不积极履行合同义务，致使担保物权未设立，担保人和债权人是有过错的。有过错就应承担相应的赔偿责任，这是民事活动中的一条基本的原则。

（二）因提供担保物主体的不同导致保证人承担的责任范围不同

当担保物系由债务人提供时，如果担保物权设立，保证人只需对物的担保以外的债权承担保证责任。作为一个理性的债权人设立混合担保的目的是最大限度的维护自身利益，会积极设立担保物权。此时，保证人也可在担保物的范围内免除保证责任。对债权人、债务人和保证人均是无害的。而因其不履行义务导致担保物权未设立，但其利益不会受损，因为还可以向保证人主张，但此时却侵犯了保证人的合法权益，违反了债务人承担最终责任的原则，不符合《民法通则》的公平原则。因此要求保证人只对物的担保以外的债权承担保证责任，是对债权人怠于履行义务的惩罚，也符合公平原则。[page]

当担保物系由第三人提供时，物的担保和保证彼此独立的，双方承担的是足额连带责任。根据《担保法司法解释》第38条第2款，同一债权既有保证又有物的担保的，物的担保合同被确认无效或者被撤销，或者担保物因不可抗力的原因灭失而没有代位物的，保证人仍应当按合同的约定或者法律的规定承担保证责任。保证人应承担全部保证责任。物的担保合同被确认无效或者被撤销与担保物权未设立的后果是相同的，根据类似情况类似处理的原则，保证人应承担全部保证责任。