对于防卫过当不仅要规定减轻或免除处罚，还应当规定免责的情形，具体的条文可以这样规定:“防卫过当，应当承担刑事责任，但是不可能期待防卫人作出其他合法行为的，不负刑事责任。”
一、不法侵害之判断标准
根据刑法第二十条第一款的规定，正当防卫的前提条件是存在不法侵害，对于不法侵害进行防卫只要没有明显超过必要限度且没有造成重大损害的，属于正当防卫，不构成犯罪。对于不法侵害的判断关系到防卫行为的强度，也会影响到防卫行为是正当还是过当的区分，因此准确地判断不法侵害的性质显得很重要。这里的问题是，对于不法侵害的判断主体是司法者还是防卫人?也就是以何种标准来判断“不法侵害”?是采用法庭事后认定的客观标准(以下简称为“客观说”)还是以防卫人的即时判断和合理相信为标准(以下简称为“主观说”)?由于判断主体、判断时间、判断标准不同，最后得出的结果也将不同。
笔者认为，按照刑法条文的字面含义，正当防卫中的“不法侵害”应当由法庭事后依据客观标准予以确定，也就是说，立法者赋予防卫人一定的防卫权，但是也要求其承担起审慎判断是否的确存在不法侵害的义务，否则将承担一定的法律后果。不仅中国的规定如此，大陆法系国家大多奉行“客观说”。德国、日本、瑞士、芬兰等国家都采用了客观标准，在这些国家的刑法条文中都有“正在发生的不法侵害”或“受到非法攻击或直接攻击之威胁”的语句表述，这里的“不法侵害”或者“攻击”只能是客观存在的，而不是防卫人主观想象的。
但是，英美法系国家大多采用“主观说”，比如《美国标准刑法典》规定:“在下列情况下允许防卫者使用一定程度的暴力:如果是诚实、合理地相信存在足够严重的危险，而且诚实、合理地相信使用暴力是阻止危险所必须的。”再如，加拿大也有类似规定，《加拿大刑法典》第34条第2款规定:“任何人遭到不法攻击并在击退攻击过程中导致对方死亡或重伤是正当的，如果(1)导致对方死亡或重伤是出于合理的担心(underreasonable apprehension);(2)有合理的根据相信没有其他办法免于死亡和重伤。”从法条规定可以看出，“诚实、合理地相信”、“出于合理的担心”等都是依赖于防卫人的主观认识，而不是根据法庭的客观判断，防卫人的主观认识合理与否，直接决定了其防卫行为的正当与否。 [page]
应当承认，“主观说”和“客观说”各有利弊。“主观说”赋予防卫人合理判断的自由，给予防卫人较大的主动权，有利于防卫人同违法犯罪行为作斗争，但是显然将不法侵害者置于比较不利的地步，有可能对不法侵害人造成不必要的损害。“客观说”，一方面由于判断地位的中立性，判断标准比较客观，可以尽量避免对不法侵害者造成不必要的损害;但是从另一方面，“客观说”对防卫者提出了较高的要求，要求紧急情况下的防卫者立即作出专业人士经过仔细研究之后才能作出的对于不法侵害的精准判断，这未免有些强人所难。而且，从立法意图来说，不应该让防卫人陷入要么听任侵害发生，要么极有可能因防卫过当而犯罪的困境。
当然，“主观说”与“客观说”这两种不同的判断标准在很多情况下是可以融合的，特别是通过其他概念的救济而达到接近的效果。“主观说”可以使正当防卫包含假想防卫的情况，当然假想防卫可能是过失犯罪，也可能是意外事件，其中的意外事件可以被正当防卫所包含。但是“主观说”中的“合理相信和合理判断”比较模糊，尽管行为人认为是合理相信，仍然有可能被法院裁定为“不合理”而承担刑事责任，这种情况很有可能构成过失犯罪。而“客观说”显然不包括行为人合理相信和合理判断的不法侵害，在这种标准下，正当防卫与假想防卫是两个并列的概念，但只要假想防卫者主观上没有过错的，属于意外事件，仍然不构成犯罪，不负刑事责任，因此可以达到与正当防卫一样的效果。从我国立法与司法实践来看，对于防卫过当采取的是“客观说”。
二、防卫过当应否规定免责情形
刑法第二十条第二款规定，防卫行为“明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚”。根据刑法规定，防卫过当肯定是一种犯罪行为。至于防卫过当的罪过形式，理论上有不同的主张，第一种观点认为，防卫过当既可以是过失，也可以是故意，包括直接故意与间接故意;第二种观点认为，防卫过当既可以是过失，也可以是间接故意，但不能是直接故意;第三种观点认为，防卫过当只能是间接故意;第四种观点认为，防卫过当只能是过失，不存在故意;第五种观点认为，防卫过当只能是疏忽大意的过失。至于是否存在意外事件的防卫过当的情况，理论界从防卫过当应当负刑事责任的这一法律规定予以了否定，认为意外事件与防卫过当根本是不相容的，因为防卫过当是有罪过且依法应当负刑事责任的行为，而意外事件是无罪过的行为。既然如此，怎么能让无罪过的意外事件负刑事责任呢? [page]
诚然，按照现行刑法的规定，防卫过当应当负刑事责任。负刑事责任的前提是构成犯罪，而犯罪行为具有主、客观两方面的特征，除了客观方面实施了危害社会的行为之外，行为人应该是有过错的，故意或者过失。不难看出，这种主观过错的证明难度极大，因为刑法很多犯罪的客观表现几乎没有什么区别，只能结合不法侵害人的主观方面才能进行辨别。故意伤害致人死亡和故意杀人既遂的客观表现可能完全一样，只是主观故意内容不同。比如有人正在“撬门”，单纯凭借这一客观动作，很难判断这是什么行为。如果他有盗窃他人财物故意，这一行为是盗窃罪的着手;如果他是想进门以后杀害仇人的，这是杀人的预备行为;如果想实施强奸行为的，则是强奸罪的预备行为。再比如“无理纠缠、拉扯推搡、言辞侮辱、拉裤抠摸等不法侵害”究竟是侮辱、强制猥亵妇女的实行行为，还是强奸犯罪的手段行为都是非常模糊的，必须要结合不法侵害人的主观方面来认定。
这里蕴涵的问题是，防卫过当的行为人主观上肯定有过错吗?如前所述，按照刑法规定，不法侵害的行为性质不是由防卫人凭借着“合理相信”就可以判断的，而只能由法庭事后客观地予以评定。这就无法排除这一情形:防卫人的防卫行为对照不法侵害行为而言，的确是明显超过必要限度造成重大损害了，但是由于任何不法侵害在实际结束之前究竟是否构成犯罪以及构成何种犯罪很难由防卫人作出精确的判断，因此完全有可能存在着防卫人主观上无法判断的情形，亦即防卫人主观过错很难被证明。
纵观世界各国的刑法，很多对不法侵害采用“客观说”的国家对于防卫过当规定了一定条件下的免责条款，即使防卫过当，仍不负刑事责任。如德国刑法第33条规定:“防卫人由于慌乱、恐惧、惊吓而防卫过当的，不负刑事责任。”其立法意旨是，行为人在此种特殊紧急情态之下，有超越其正常控制行为之可能，根据期待可能性原则，应容许阻却责任。另外瑞士刑法第33条也规定:“正当防卫人由于可原谅的惶恐或惊慌失措而防卫过当的，不处罚。”芬兰刑法第4章第4条第2款也规定:“如果防卫超过了自卫的限度(过度自卫)，考虑到侵害的危险性和突发性以及其他情形，如果根据具体情况不可能合理地期待违法防卫者做出其他的行为，应当免除其刑事责任。”韩国刑法第21条也规定:“如其行为，系在夜间或其他不安状态下，由于恐怖、惊愕、兴奋或慌张而引起者，不负刑事责任。”关于防卫过当阻却责任问题，我国台湾地区蔡墩铭先生对防卫过当阻却责任的要件从理论上作了论述:“过当防卫之阻却责任，须具备下列要件:1.须其行为当初具备正当防卫之要件;2.须其行为逾越必要程度，是否逾越必要程度，应从客观标准及依客观观察而定;3.须行为人未认识防卫行为之逾越，行为人为防卫时，须不知逾越必要程度，如其不知有过失时，仍应负责，即必其不知无过失时，始阻却责任。例如行为人的恐怖、惊慌、兴奋、或狼狈之状态下所为之防卫，无法认识其行为逾越程度时，因无期待可能性，故可阻却责任。” [page]
从以上规定以及学者的观点可以看出，防卫过当在很多国家和地区存在着免责条款。笔者认为，既然我们对于不法侵害以及防卫程度的判断均采用较为严格的“客观说”，这种法庭的事后判断不可能在防卫人实施防卫时由法庭穿越时空地预先告知，一旦防卫人对于客观事实的判断不准确，很有可能被法庭认定为防卫过当，而按照刑法规定，防卫过当必须承担刑事责任，但是在某些情况下却很难证明防卫人的主观过错，因此，对于防卫过当不仅要规定减轻或免除处罚，还应当规定免责的情形，具体的条文可以这样规定:“防卫过当，应当承担刑事责任，但是不可能期待防卫人作出其他合法行为的，不负刑事责任。”
