一、免责条款的内涵
(一)免责条款的概念
免责条款，有广义和狭义之分。广义的免责条款不仅包括完全免除当事人责任的条款，也包括限制当事人责任的条款;而狭义的免责条款仅指完全免除责任的条款。本文采广义说。因此，免责条款是指当事人双方在合同中事先约定的、旨在限制或免除其未来责任的条款。
(二)免责条款的基本特征
1.免责条款是一种合同条款，它具有事先约定性
首先，免责条款必须是合同的组成部分。因此，许多国家的法律规定，任何企图援引免责条款的当事人必须首先证明该条款已经构成合同的一部分，否则他无权援引该免责条款。
其次，无论是普通合同还是格式合同，都是双方当事人依据意思自治原则协商同意的，得到了双方当事人的许可，因此具有明显的约定性。
再次，免责条款是事先约定的。当事人约定免责条款是为了减轻或免除其未来发生的责任，因此只有在责任发生以前有当事人约定且生效的免责条款，才能导致当事人的责任的减轻或免除。
2.免责条款具有明示性
免责条款的提出必须是明示的，不允许以默示方式作出，也不允价法官推定免责条款的存在。这一特点使得免责条款区别于合同中的一般条款，合同中的一般条款可以以明示的方式出现，也可以以默示的方式出现。免责条款不同于默示条款。默示条款是英美法上的一项制度，是指合同本身虽未规定，但在纠纷发生时由法院确认的、合同中应当包括的条款。默示条款并不是由当事人明示约定的，而是从合同中己存在的内容中衍生出来的条款，或者是经习惯、法律或法院的推论而形成的条款。
3.免责条款具有免责性
免责条款是以限制或免除未来责任为目的，基于不同的目的，免责条款可以分为两类：限制责任条款和免除责任条款。在一般情况下，法律对免责条款的有效条件比对限责条款的有效条件要求更为严格。
(三)免责条款规制的基本理论
免责条款作为合同的重要条款，其作用具有明显的经济合理性，它在配置自愿、分担风险、促进交易等方面起到了很好的作用。然而，正如有的学者所指出的，这一经济合理性必须以免责条款本身内容的合理性和合法性为前提。如果没有这一前提，免责条款将成为“一个非常共同的、令人讨厌的东西”。然而，在现实生活中，随着在经济上占绝对优势的大公司、大企业不断涌现，这些垄断企业或者准垄断企业利用其优势地位制订不公平免责条款的现象大量存在，严重损害了合同相对人的利益。绝大多数使用格式合同的一方都会利用自己的优势地位在合同中订入一些不合理的免责条款来免除或限制自己的责任。[page]
正如1975年英国法律委员会在关于合同免责条款的报告中所指出的:“在许多情况下，免责条款有悖于公共利益，因为这些条款的订立方式往往使得相对人对其存在的重要性缺乏认识，一旦认识到其存在的重要性则为时己晚，合同相对人纵使知道免责条款的存在，也无从判断接受该免责条款可能遭受的损失。总之，他或许根本不具备接受免责条款的交涉能力，……毫无疑问，这些免责条款的滥用是应该被法律所禁止的。”正因为免责条款具有某些不合理性，所以有必要对它进行规制。那么对免责条款进行规制的法理基础又是什么呢?笔者认为，规制免责条款的法理基础一是对合同正义的追求;二是平衡个人利益和社会利益。
1.对合同正义的追求
正义的概念总是包含了公平、公正、平等的要求，是人们的伦理观念在法理上的反映，体现了人们所追求的一种理想和目标。千百年来，许多学者视契约为正义的体现，因为契约意味着当事人要基于其合意转移财产，它是对暴力侵夺、武力侵占财物及各种野蛮行径的否定，它是对交易秩序的确定。
在18世纪至19世纪的合同法中十分强调形式的正义而非实质正义，即强调当事人必须依法订约，并严格遵守合同，从而实现契约的形式正义，至于订约当事人实际上是否存在这平等，一方是否利用了自己的优势或者对方的急需等与对方订约，或者履行合同时是否因一定的情势变化而变化使合同的履行显失公平等等，均不作考虑。
20世纪以来，法官、学者和立法者，正视当事人间经济地位不平等的现实，抛弃形式正义观念而追求实现实质正义。为了达到合同正义，立法和判例确认了公平、诚实信用原则、公序良俗等原则，赋予法官以广泛的自由裁量权，使其能根据上述原则变更、解释、补充合同内容，或确认合同免责条款效力。
2.平衡个人利益和社会利益
免责条款有效与否应取决于具体场合个人利益与社会利益的权衡。限制免责条款的法理基础，在于“社会利益”这一基本点上。由于以契约自由为表征的私人协议的内容触动了社会利益，才招致作为社会利益的代表及维护者的国家的干预。对于政府和国家而言，维护社会利益乃是其天职，经济立法、国家干预的合理依据也不外于此。
在主体以追求个人利益最大化为目的的合同关系中，为弱小一方的利益而放弃自己的部分利益只是一种社会理想和道德观念，单靠道德调整的方法或者说靠人们自觉的行为去实现公正、合理的社会理想，几乎是不可能的。法律的触角可以以维护公共利益的名义伸向道德所无能为力的领地，通过立法和司法活动来实现对个体绝对自由的限制。限制合同自由，“在个人权利和社会福利之间创设一种适当的平衡，乃是有关正义的必要考虑之一，特别在涉及自由、平等和安全时，在对上述三个价值的效力范围内进行某些限制的方面也存在着一种公共利益，在这种情况下，正义要求赋予人类的自由、平等和安全应当在最大程度上与公共利益相一致。”[page]
综上所述 ，为了维护合同正义，法律通过事前预防或事后预防，把当事人行使权利的自由限制在保障社会利益和公正所必须的范围内。法律的作用和任务在于承认、确定、实现和保障利益，或者说以最小限度的阻碍来尽可能满足各种相互冲突的利益。民法通则第58条规定，违反社会公共利益的行为无效。本文认为追踪合同法发展的轨迹，对免责条款限制是一个谋求合同的合理化和社会化的过程，它绝非是对合同自由的消极否定，而是对合同自由的必要修正。对合同免责条款限制并没有动摇合同自由原则在合同法的基础地位，更不会导致“合同的死亡”，而是弥补合同自由原则之不足，是实现符合双方利益的真正的合同自由的有效途径。
二、免责条款的生效
(一)免责条款发生效力的前提
既然免责条款是合同的组成部分，那么免责条款是否生效，首先应取决于该条款是否已经订入合同。所谓订入合同，是指当事人在订约时已经意识到某项条款的存在，并已就此达成了协议，这样，免责条款就成为了合同的部分。如果在合同成立以后，一方当事人单方面地引入免责条款，或者当事人从来没有意识到也不应该意识到该条款的存在，则不视为免责条款已纳入合同。
免责条款订入合同是其生效的前提，所以许多国家的法律规定，任何企图援引免责条款的当事人必须首先证明该条款已经构成合同的一部分。对于个别协商合同中的免责条款，免责条款因当事人相互磋商达成合意而订入合同，自无疑问，按照一般合同法关于要约和承诺的基本理论即可解决免责条款进入合同的问题。而对于格式合同，因其为一方事先拟定，常造成其中免责条款虽未经明示，但另一方却毫无所知的情况，此时，如何判断免责条款是否已经成为合同的组成部分，尤值探讨。在这方面，我国合同法第39条第一款也作了相应规定，但内容过于简单、抽象，在司法实践中难以操作。那么如何判定免责条款已经订入合同呢?比较各国的经验，主要应注意如下几方面的问题：
1.签字规则
根据英国法规则，免责条款一经签字即发生效力，而不管相对人是否已经实际读完了全部合同条款。但是，如果某项免责条款在合同文件中的印刷方式和位置不合理，并足以导致对方在正常注意程度下发生误解，则可以除外。不过，也有某些国家的法律规定，免责条款须经特别方式同意才能生效。如1942年的意大利民法典第134条的规定：“一方提出的定型化契约(标准合同)条款，只有在订约时为他方所明知才发生拘束力，定型化契约的免责条款只有在消费者以书面特别承诺时才能生效。”美国统一商法典第2—316(2)规定“适当品质保证(请求权)的放弃，必须经消费者以书面明示为之。”法律规定采取书面承诺方式，有利于督促消费者注意，防止企业主凭借其有利地位而定力不公正的免责条款。[page]
那么，“签名即视为同意”的规则在我国是否也应该确立呢?笔者认为，在为我国也应确立这一规则。虽然从表面上看，不论相对人是否阅读免责条款只要他在文件上签名即认定免责条款订入合同似乎过于苛刻。“其实不然，因为相对人签字时应该尽到注意义务。了解免责条款的内容，他未做到这一点便是过失，不值得特别加以保护。”而且换一个角度来看，即使免责条款订入合同，它的效力依然要受到其他规则的制约，如免责条款可能因为违反法律的强行性规定或违反诚信原则而归于无效等等。
2.合理提醒规则
条款使用人应该提醒对方当事人对免责条款加以注意。根据英国法，免责条款所免责的范围越大，使用人提请相对人注意的义务也越大。提请注意是否达到合理的程度，应从如下几个方面判定：
(1)免责条款的载体。该载体应当使消费者产生它是规定当事人权利义务关系的合同条款的印象，并促使其阅读该文件。
(2)提请注意的方法。由于交易性质的不同，因此条款制作人可以采取“公开张贴公告”的方式，也可以采取“个别提醒注意”的方式，条款可以印在书面文件上，也可以印在车票、机票、电报稿上。采取何种方式，以是否能使相对人了解为标准。
(3)清晰明白的程度。提请注意的语言、文字必须清楚明白，否则不发生提请注意的效果。例如，免责条款应在文件上明确地标示出来;对公开张贴的告示必须于订阅地点、字迹清晰、标识醒目。根据英国普通法，“如果文件上没有任何引人注意免责条款的语句，或者上面的语句被日期戳盖难以辨认，或者免责条款被大片的广告所遮盖，该免责条款就不能订入。”
(4)提请注意的时间。免责条款必须在合同订立之前出示;若在合同订立之后出示，除非相对人对此予以认可，否则不能认为已订立合同。
(5)提请注意的程度。依提请步骤或免责条款的性质不同而有差别，以足以使相对人注意免责条款为原则，免责条款的适用范围越大，越是不同寻常，越苛刻，或者越是不利于对方，使用免责条款的当事人就需要更明确地提醒对方。另外，由于相对人在智力、年龄、精神状态等方面存在差异，因此应根据相对人一般的理解能力来确定提请注意的程度。
3.合理机会规则
合理机会规则是免责条款提供者应当给予合同相对人合理的机会，使其能够充分了解免责条款的内容，并通过思考来决定是否接受该免责条款。这其实是对合理提醒规则的一个补充。例如，一个司机排着长队将汽车开进停车场，进门之前看见停车场张贴的免责条款公告，他不能接受，但由于后面紧跟这长龙车队，他无法调头将汽车退出长龙车队，即使他不愿接受停车场的免责条款，却没有拒绝签订合同的机会。即他已陷于“承诺不可避免”的境地。这种情况，应认定格式条款提供方没有履行“采取合理方式提请对方注意的义务。”[page]
4.合理说明规则
合理说明规则指免责条款提供方应当按照相对方的要求，对免除或限制己方责任的条款予以说明。具体说明的内容应包括免责条款的基木含义及其给对方带来风险和负担的大小及可能性。“说明”不能有隐瞒或欺诈，否则，条款使用人不得依赖该条款免除责任。
比如我国《保险法》第17条第2款规定，对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明;未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力。
(二)免责条款发生效力的要件
免责条款订入合同，意味着当事人已经就免责条款达成了合意，但当事人已经达成的免责条款并不是当然有效的。因为民事行为是否成立只是一个事实判断问题，至于它的有效与否，还涉及到法律的价值判断。
免责条款以意思表示为基本因素，以免责为目的，因而免责条款属于民事行为。作为民事行为而订立的免责条款应当符合民事行为的一般生效要件。民事行为的一般生效要件指的是为使法律行为发生完全效力所必须具备的普遍性的法律条件。此种条件在法律行为效力规则体系中，乃至整个法律行为制度中均属于核心地位。这些一般生效要件包括行为人有行为能力，意思表示自愿真实，行为内容合法和不违反公共利益等几个方面的内容。免责条款是免除当事人一方的法律责任，具有自身的特殊性，所以在具备一般生效要件后不立即产生合同当事人预期的效力，还需符合法律特殊的要求。
1.免责条款不得违反法律的强制性规定
我国《合同法》第52条第5款规定，“违反法律、行政法规的强制性规定”的合同无效。这一条同样适用于免责条款。因此，当事人订立的免责条款必须符合法律和社会公共利益的要求，而不得通过其自行约定的条款排斥法律的强制性规范的适用。对此亦为我国司法实践所确认。例如，在招工登记表中注明“工伤概不负责”，是违反宪法和有关劳动法规的，也严重违反了社会主义公德，属无效民事行为。
2.免责条款不得违反公序良俗原则
公序良俗 ，包括公共秩序和善良风俗两层含义。所谓公共秩序，是指国家和整个社会的一般利益或共同目标。善良风俗，指的是社会的一般伦理评价。公序良俗作为行使民事权利和从事民事行为的基本指导原则，凡是违反该基本原则，民事行为绝对无效。那么，违反该原则订立的免责条款当然也无效。在立法上，《德国民法典》第138条规定，违反善良风俗的合同无效。我国台湾地区民法第72条规定，法律行为有悖于公共秩序或善良风俗者无效。我国《民法通则》第7条规定:“民事活动应当尊重社会公德，不得损害社会公共利益，破坏国家经济计划，扰乱社会经济秩序”;第58条第五款规定，违反社会公共利益的民事行为无效。由此可见，我国立法虽然没有采用公序良俗的概念，但从《民法通则》第7条规定的立法内容来看，其规范意旨与公序良俗原则是相同的。[page]
3.免责条款不得违反诚实信用原则
免责条款虽然没有违背公共秩序，但仍然可能存在不合理且不利于相对人的内容。根据合同相对性原理，合同免责条款所涉及的利益原则上是合同双方当事人之间的利益。规范免责条款的主要目的也是为了维持双方当事人利益的平衡，避免条款使用人滥用其经济上、法律上、智力上或其它与缔约基础有关的优势侵害合同相对人的利益。因此，在对免责条款的效力进行规范时，首先就应当考虑如何借助规范免责条款的内容以维护合同当事人间利益之均衡，从而保障合同正义。
诚实信用原则要求尊重他人利益，以对待自己事务之注意对待他人事务，保证法律关系的当事人都能得到自己应得的利益，不得损人利己。当发生特殊情况使当事人之间的利益关系失去平衡时，应进行调整，使利益平衡得以恢复，由此维持一定的社会经济秩序。诚实信用原则具有以下三项功能:指导当事人行使权利履行义务的功能;解释、评价和补充法律行为的功能;解释和补充法律的功能。
4.免责条款不得根本违约
根本性违约，又叫严重违约，它使合同目的落空，在违约方过失的情况下，必须坚决加以否定，不允许当事人以协议免除根本性违约所产生的违约责任。如果合同因根本违约而被解除，则合同中的免责条款也将失去效力，根本违约人不得援引免责条款要求其免除其责任。不然，就意味着允许条款使用人利用订立合同欺骗相对人，至少是怂恿债务人不适当履行合同。根本违反合同规则是规制免责合同免责条款的一项非常重要的原则。根据这个原则，如果一方当书人违反合同的行为违反了合同的根本内容，并且合同中的免责条款是基于他的要求加入的，那么按照普通法规则，该免责条款对根本违反合同的当事人无效。根本违约完全破坏了当事人的合同义务，对于这种违反合同的行为，不能通过任何免责条款来免除或限制当事人的责任。
三、免责条款的无效
(一)免责条款无效的情形
1.免责条款免除造成对方人身伤害责任的
《合同法》第53条第一款规定，合同中的免责条款免除造成对方人身伤害的无效。《合同法》本项条款的规定，不仅禁止设立免责条款免除造成对方人身伤害的责任，也当然禁止设立免责条款免除因侵权行为造成的死亡责任。
2.免责条款免除因故意或者重大过失造成对方财产损失的
《合同法》第53条第二款规定，合同中的免责条款免除因故意或者重大过失造成对方财产损失的无效。因故意或者重大过失致人财产损失的，不仅表明行为人的过错程度是重大的，而且行为人的行为具有违法性，此种行为应受法律的谴责[page]
3.格式化的免责条款，不合理地免除条款制作人的责任、加重对方当事人的责任、排除对方的主要权利的
《合同法》第四十条中有规定，提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。
(二)免责条款无效的认定
1.依据过错责任大小确定免责条款的效力
免责条款与过错责任关系密切，当事人过错越大，免责的可能性就越小。一是在当事人故意或重大过失情况下不得免责，这一点在大部分国家和地区的立法中都有规定。二是在一般过失情况下免责条款的效力。一般过失行为虽也体现了当事人的过错，但这种过错程度较小，其危害也较小，因而可以由当事人自行处分。也就是说，责任是否免除取决于权利人的意思:权利人主张责任的实现，法律坚决支持;权利人同意免除责任，法律也予以尊重，除非该同意是不真实的。
2.依据风险分配理论确定免责条款的效力
免责条款产生的基础是合同风险，尤其在现代社会中，社会生产日益集中，科技高度发达，合同风险也随之增大。因此，由合同双方通过免责条款来对合同风险进行分配是必不可少的。这种免责条款只要不违背法律强制性条款的规定，法律都承认其效力。如我国的一个期房买卖合同案例。该案中，原告协议预购被告在建的商品房，约定在遇到不可抗力的自然灾害和其他作被告方所能控制的书件时，可以延期。后被告在建房时，因出现人防工程需要消除和遭遇大雨等原因，导致延期，原告遂要求解除合同。该案当事人在合同中既约定了不可抗力，又约定了免责条款。不可抗力属法定免责事由，其免责自无疑义;双方约定的非被告方所能控制的原因，即属于免责条款。因为商品房开发投入大，周期长，在建过程中遇到的情况比较复杂，因而风险较大。当事人在合同中事先达成免责条款，就风险进行分配，只要双方出于自愿，这些免责条款就是有效的。
3.依据当事人的身份及地位确定免责条款的效力
首先，免责条款是随着格式合同的大量出现而暴露出问题的，而格式合同的出现是社会生产高度集中，大公司、大企业占据与消费者日益悬殊的地位的结果。因此，如果免责条款的提供者是具有雄厚实力的大公司大企业，那么，相对人接受免责条款的真实意思表示程度就较低，对免责条款的认定就应从严。如美国法院虽然以公共政策作为判决理由，但在认定免责条款是否违反公共政策时，则是以免责条款提供者是否垄断或事实上垄断等作为评判标准，但也有学者指出，单纯以免责条款提供者垄断或事实垄断地位作为标准，是将该类问题简单化了。而应以其结果是否公平为判断标准。但不管怎么说，免责条款提供者的地位仍是判断免责条款效力的重要因素。[page]
4.依据违约程度确定免责条款的效力
免责与违约紧密相联，只有违约，才有责任的承担问题，免责条款才能发挥作用。当事人可以通过合同约定免除责任，但不能约定排除违约，因为违约是法定的，是否构成违约要依据法律来确定。但同时，违约责任也不是全部都可以免除的。这要看违约的程度，也即违约是否构成了根本性违约。正如前所述，根本违约的免责条款无效。
5.依据免责条款公平合理性条件确定免责条款的效力
这里所说的公平合理是指当事人在知道或应当知道免责条款的情况下，是否公平合理。认定是否公平合理，应从两方面考虑:一方而，意思表示是否真实，这就是说要考虑双方交易地位的强弱、相对人是否有机会与其他人订立不附加此类条款的合同、相对人是否是在受到诱使的情况下同意接受该条款、相对方是否知道或应当知道该条款的存在和范围等。另一方面，条款是否对一方显失公平。这就足要考虑条款所排除的责任性质和范围、条款制定人的经济实力以及履约的可能性、相对人承担责任的能力及是否投保等。
6.依据标的物的性质确定免责条款的效力
在以标的物的性质作为判断标准时，影响判断结果的主要因素有两个方面:意思标的物是否为日常生活必需品或必要服务;二是标的物是否具有可替代性。如果标的物是与日常生活息息相关的必需品，则对相对人出于生活的必要，必须接受企业提高的商品或服务，即使格式合同内容非常苛刻，也只能忍气吞声。因此，在这种情况下，相对人接受格式合同常常并非出于自愿，所以对于免责条款的有效性应当从严认定。反之，如果标的物并非生活必需品，即使不购买也对日常生活没有大的障碍。对于此类标的物，相对人明知有不利于自己的格式合同免责条款而依然购买，则其自愿接受该条款的表示非常明显，因此可对条款有效性的认定从宽掌握。如果标的物是可替代的，那么即使该标的物是生活必需品，也可以因其有功能相似的其它物品予以替代，消费者必须接受该标的物的必要性相对降低，相对人完全可以通过购买其它替代性标的物而满足其要求。因此，在此情况下，如果相对人自愿购买该标的物，则其自愿接受免责条款的小实作常明显，对该免责条款有效性的认定也可以从宽进行。
7.依据是否限制合同相对人的权利来确定免责条款的效力
根据契约正义的要求，合同当事人之间权利义务应当是对等的。如果合同使用人规定了限制相对人权利，尤其是履行抗辩权和要求赔偿权利的条款，则属于滥用自己的优势地位。对于此种条款，应当规范其效力。我国《海商法》第126条规定限制旅客提出赔偿请求的权利的海上旅客运输合同条款无效。我国《合同法》第40条也规定了排除对方主要权利的格式合同免责条款无效。[page]
结论
免责条款是一把双刃剑，一方面，它可以将交易的风险在当事人之间进行公平合理的分配，有利于刺激交易的发展，促进民事流转的展开。另一方面，它往往被经济上占优势的合同一方所利用，严重损害合同相对人的利益。为了兴利止弊，应通过立法、司法、行政和社会多方面的规制，来弥补它的不足。在制度层面上，我们在允许其存在的同时，对免责条款加以必要的规制，以兼顾公平和效益。所有这些规制方式都是为了以“实质平等”弥补“形式平等”，规制其内容，维护合同自由和合同正义，真正保护合同当事人的利益，维持正常交易秩序。在我国，对免责条款的研究起步较晚，无论立法，司法、还是行政、社会监督和制约比较薄弱，而且理论上也比较欠缺。而实践中，免责条款被滥用，损害契约正义的现象也是屡见不鲜，究其根源，有政治、经济、文化和法治等多方面的因素。要改变我国免责条款使用中的不良现象，发挥免责条款的积极效果，还有赖于政治、经济体制的进一步改革，市场机制的进一步的发展和完善。对于免责条款，我国应当进一步深入进行理论研究，结合国内现状，借鉴国外的先进经验，构建一个结构精致、功能完备的规范免责条款的控制机制。
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