2008年2月，某国外投资机构(以下简称外方)与上海某企业(以下简称中方)经友好协商，就成立中外合资经营企业达成一致的意向，并于同年的5月共同签署了《中外合资经营合同》(以下简称“合资合同”)。该合资合同约定“甲方(即中方，笔者注)负责合资合同的报批”。嗣后，中方并未按照合资合同的约定完成合资合同的审批手续，外方遂以中方违反合资合同约定为由要求中方承担相应的责任。
笔者认为，本案涉及的法律问题有两个，一是合资合同的成立与效力问题;二是中方应承担责任的法律性质。
《中外合资经营企业法》及《中外合资经营企业法实施条例》确立了合资合同的审批制度，《中外合资经营企业法》虽经多次修订，但合资合同审批制始终保留了下来。
本文无意探讨合资合同审批制度的法律正当性，仅从基本法理入手，基于现行法律的规定，分析未履行审批手续的合资合同之效力问题，并在此基础上探讨上述案例中中方应承担责任的法律性质。
一、合同的成立和生效的基本概念
按照国内权威民法学者的观点，所谓合同的成立，是指订约当事人就合同的主要条款达成合意，即双方当事人意思表示一致;而所谓合同的生效，是指已成立的合同在当事人之间产生了一定的法律拘束力或称法律效力。从以上定义可以得知，合同的成立与生效是两个既有联系又有区别的概念。一般来讲，合同生效的起始时间不能脱离合同成立的时间而独立确定，而且在绝大多数情况下，合同成立的时间也就是合同生效的时间。
合同成立后，能否发生法律效力，能否产生当事人所预期的法律效果，非当事人的意志所能决定，只有它符合合同的生效条件，才能具有法律效力。合同本身并不是法律，它只是当事人之间的一种合意，因此不能直接产生法律效力。所谓合同的法律效力，只不过是强调合同对当事人的拘束性，而不是指合同能够像法律一样当然产生法律效力。对于已生效的合同而言，事实上反映了两个方面的意志，决定了两个不同性质的问题。
首先，合同的成立仅仅反映的是当事人的意志，即双方当事人之间就合同的主要内容达成合意，它体现了合同自治原则，决定了合同的成立;其次，合同的生效反映了国家的意志，即国家法律对已成立合同的一种法律认可或称价值判断，它体现了国家对合同关系的干预，决定了合同的生效。
可见，合同的成立与生效是两个完全不同性质的问题。合同的成立是事实问题，合同的生效是法律问题。二者的最重要区别在于它们产生的法律效果不同：合同的成立仅仅是反映当事人的意志，如当事人间的合意符合国家的意志，将被赋予法律拘束力。[page]
二、案例中的合资合同的效力
在本案中，中外双方就成立中外合作经营公司达成了合意，并签署了合资合同，合资合同的内容反映了双方当事人的“真实意志”，至此合资合同依法成立。但是依据《合同法》及《中外合资经营企业法》的规定，合同仅仅是成立，并未获得“国家法律的认可”，依照现行法律规定，其不具有法律赋予的效力，并未生效。
虽然有了上述合资合同尚未生效的结论，但进一步的问题在于：合资合同是否具有法律效力?
笔者的答案是肯定的。如果认为合同只要未生效就不具有法律效力，则合同订立环节将无任何法律意义，如此既不符合合同法的立法精神，也不合情理。
如果合同未生效就简单地认定为无效，则意味着当事人可随意订立未生效的合同，在生效之前可任意反悔，如此必然影响交易关系的稳定，扰乱正常的交易秩序。案例中的合资合同虽然“尚未生效”，但不存在《合同法》第52条、第53条规定的合同无效的情形，未违反禁止性法律规定，不是 “无效”合同，而是“有效”合同，对合同当事人具有约束力。
事实上，任何合同在成立的时候，就立即存在有效或者无效的问题，笔者认为经批准、登记生效的合同，在其成立时，只要是依法订立的，就应认定为有效。即使尚未依法办妥批准、登记手续，也不能简单地认定合同无效。
在案例中，中方办理合营企业合同的批准手续是该合同生效的要件之一，但不是合同有效的要件。否则将赋予中方在合资合同成立后的单方选择权，这既违反了双方当事人签订合同时的本意，也不符合中外合资合同审批制度的出发点，与法律所追求的公平、诚信信用背道而驰。
笔者认为，合同成立、有效、生效和无效的关系可以用下图表示：
要约
承诺
合同
依法成立
违反《合同法》第52条或第53条的规定
有效
无效
生效
无需批准、登记
批准、登记后
综合以上，笔者认为，未经报批的中外合资经营合同是有效合同。
三、案例中的中方所承担责任的法律性质
对于案例中，中方所应承担责任的法律性质，也存在相当的争议：一种观点认为中方应承担违约责任，另一种观点则认为中方应承担缔约过失责任。
1、违约责任
违约责任是合同法要解决的核心问题，违约责任制度也是合同法中一项最主要的制度。我国《合同法》第107条将违约责任定义为：当事人不履行合同义务或履行合同义务不符合约定的应当承担违约责任。为了确保合同债权、保障当事人实现订立合同之目的，我国《合同法》第七章中设专章明确规定了合同的违约责任。[page]
2、缔约过失责任
德国著名法学家耶林指出：“当事人因自己的过失致使契约不成立者，对信其契约有效成立的相对人，应赔偿基于信赖而产生的损害”。此即缔约过失责任的最早引源。我国《合同法》在吸收德国民法典经验的基础上，对缔约过失责任做出了明确的规定。
3、违约责任和缔约过失责任的区别
缔约过失责任不属于合同责任，它与违约责任是两种性质不同的民事责任。在我国没有统一民法典的情况下，为了保护缔约当事人从开始接触、磋商到合同签订及履行完毕的全过程中的信赖利益利益，在立法技术上将这两种责任制度统一规制在合同法中。但缔约过失责任与违约责任有着本质的不同，是两种性质不同的民事责任：
1)产生的根据不同。缔约过失责任是在缔结合同中基于合同不成立、合同无效或被撤销的情形而产生的责任，缔约一方当事人违背以诚实信用原则所应负的通知、说明、协力、忠实、照顾等先合同义务，此时合同并未生效，即未发生合同之效力，因此，缔约过失责任产生的根据是先合同义务。而违约责任则只能产生于已生效的合同，合同已生效，债务人应按合同约定的义务履行，对约定义务的违反，债务人应承担违约责任，因此，违约责任产生的根据是合同义务。
2)责任发生的时间不同。缔约过失责任只产生在缔结合同过程中，包括合同成立;而违约责任只能发生在合同依法成立(有效)或依法成立且已生效的情况下，如合同未依法成立或无效，此时并没有产生合同义务，因而不产生违约责任，只能产生缔约过失责任。合同生效后，债务人开始履行义务，如对合同义务的不履行或履行不符合约定，此时才产生违约责任。
4、案例中的中方所应承担的法律责任
有一种观点认为，本案例中中方应承担的责任不是违约责任，理由是：违约责任必须以合同生效为前提，而此处的合同虽已成立但尚未生效，缺乏适用违约责任的基础;中方所违反的是先合同义务，并不构成违约责任。
但是，笔者认为，中方应承担的责任是违约责任。
首先，中方所应承担的责任不是缔约过失责任。缔约过失之“缔约”应指合同的订立过程，缔约过失之“过失”应指合同订立过程中的过失，合同依法成立后缔约过程就已终结，在合同依法成立后至合同生效之前，当事人违反合同附随义务的行为，不属于缔约过失行为，不应适用缔约过失责任。
其次，经批准、登记才生效的合同由于一方恶意不去或怠于报批、登记的，其应承担的责任虽然不是缔约过失责任，但属于违约责任。案例中的合资合同虽未生效却是有效的，违反有效合同的责任当然是违约责任;合同未生效前一方当事人以消极的不作为不履行已经成立合同所规定的义务，是一种违约行为。[page]
将“合同生效”作为先合同义务与合同义务的临界点，认为合同未生效前当事人履行报批、登记手续及不得擅自变更或解除合同等附随义务不是合同义务，而是先合同义务，这是错误的，其原因在于混淆了合同有效与合同生效两个概念。在合同有效的情况下，合同虽尚未生效，但对当事人已产生了法律约束力。因此，“合同依法成立”才是先合同义务与合同义务的临界点，案例中的中方怠于办理报批手续的行为属于违反合同义务的行为，其所应当承担的责任系违约责任。
四、后记
这是一则现实的案例，曾摆在笔者所在的事务所律师面前，具有很强的争议性。笔者曾试图以对《中外合资经营合同》的条款的性质进行区分的方式来解释合同条款的效力问题，即将合同条款分为事务性条款与实质性条款，事务性条款不经报批即生效，实质性条款必须经报批才生效。这样的解释虽然对在实务中解决问题有所帮助，但是离大陆民法基本理论渐行渐远，导致脱离理论基础;且生硬的将合同条款区别对待，难以令人信服。随着思考的深入，笔者在参阅相关专著、论文的基础上形成本文，旨在抛转引玉，与有兴趣的业内人士共探讨和研究相关的理论问题。
