外商投资企业的清算分为普通清算和特别清算。根据外商投资企业清算办法的规定，进入清算的外商投资企业，由于不能自行组织清算委员会，或者依照普通清算的规定进行清算出现严重障碍，企业董事会等企业权力机构、中外投资者或者债权人可以向企业审批机关申请进行特别清算。此外，被依法责令关闭而解散的企业，按照规定也应该进行特别清算。特别清算与普通清算相比，遇到的法律问题更为复杂，以下笔者对外商投资企业特别清算中产生的一些法律问题进行分析。
一、财产处理过程中的法律问题
外商投资企业进入特别清算后，首先要解决如何处理企业财产的问题。因为除了清算工作本身所需要的费用外，清缴国家税款，遣散员工应支付的职工工资、劳动保险费、经济补偿金以及清偿债务都需要大量的现金，这只能通过变现企业财产来获得。企业财产处理过程中通常遇到的问题主要有：
清算财产的评估作价问题
根据外商投资企业清算办法的规定，对清算财产评估作价，企业合同、章程有规定的，按照企业合同、章程的规定办理;企业合同、章程没有规定的，由中外投资者协商确定，并报企业审批机关批准;如果企业合同、章程没有规定，中外投资者协商又不能达成一致意见的，由清算委员会依照国家有关规定并参照资产评估机构的意见确定并报企业审批机关批准。
实务中，许多外商投资企业对解散后企业财产的评估作价以及如何处理没有约定，或约定不明确，这些问题都要由清算委员会来解决。通常情况下，清算委员会请一家独立的评估事务所对企业的资产进行评估，评估结果作为清算委员会制定清算方案的基础。如果评估结果确定企业为负资产，不足以清偿企业债务，清算委员会应当向人民法院中请宣告该企业破产;如果评估的企业财产为正值，并足以支付法律规定的全部应付款项，则清算委员会应将事务所的评估报告送交中外投资者征求意见，作为下一步处理财产的依据。
整体打包还是分项拍卖问题
一般情况下，对企业财产整体打包处理能实现企业财产的最大价值。但特殊情况下，投资者一方或双方如果只对企业的部分财产感兴趣，只要投资者双方能够达成协议，在合理的作价范围内，根据法律关于投资者享有优先购买权的规定，企业财产也可以分项处理。
投资者优先购买权问题
根据外商投资企业清算办法的规定，在处理合资企业财产的过程中，投资者有优先购买权。这种优先购买权如何行使，一般存在两种不同意见：一种意见认为，在事务所评估报告对财产评估作价的基础上，由清算委员会主持，中、外双方可以协议购买企业的财产;另一种意见认为，中、外双方投资者只能在变卖财产时参加变卖，在竞买过程中实现其优先购买权。[page]
笔者认为，只要购买财产的投资者对财产的出价合理，不低于评估价，且全部财产处理以后，所得款项足以支付全部清算费用和应付款项，中、外双方在这个问题上达成协议，可以按照第一种意见处理，投资者直接行使优先购买权。这样既可以节省时间，又可以省掉拍卖财产的费用。但是，这种做法在特别清算中很难实现。因此，通常的做法应该是中、外双方投资者在变卖财产(如拍卖)参加竞买时，实现其优先购买权。
二、人员处理过程中的法律问题
外商投资企业进入特别清算，清算委员会遇到的人员处理问题最为复杂。政府各级部门20年来颁布了不少关于外商投资企业的劳动法规和政策，但这些法规、政策在不同时期有不同的规定和解释，法院、劳动主管部门和劳动仲裁机构在一些具体问题上对这些规定的理解、适用也不完全一致。因此，清算委员会应尽可能地按照法律、法规和政策，根据企业、员工的实际情况合情合理地处理企业人员的遣散问题。
企业人员处理过程中遇到的问题主要有：
终止劳动关系的时点问题
根据《江苏省劳动合同条例》第三十四条的规定，用人单位解散，劳动合同终止时间为终止日二十四点。由于企业与员工终止劳动关系的时点，与员工领取工资的截止时间、经济补偿金的计发时间直接相关，因此，有些员工出于自身利益的考虑，对该条文中终止日提出不同理解，认为企业与员工劳动关系的终止时间应该是企业办理注销登记之日。甚至向劳动仲裁机构提出仲裁申请，要求仲裁机构撤销此前清算委员会通过特快专递送达的终上劳动关系通知书和报纸刊登的终止劳动合同公告。
清算委员会的抗辩理由是，合作公司提出解散和进行特别清算的申请后，经审批机关批准，已经进入解散和清算程序。清算委员会成立之后，已经向全体员工正式宣布了企业解散的决定，同时考虑企业不再生产经营，员工工资和保险费应作为公司清偿的第一顺序，清算委员会把当月的最后一天确定为劳动合同终止日符合法律、法规的规定。
笔者认为，原则上在企业与员工终止劳动关系之后，企业不再向员工计发工资，但是考虑到企业与员工劳动关系终止后，清算委员会向劳动部门转送劳动档案、转移劳动关系以及实际发放经济补偿金有—个时间过程，因此，合理的做法应当是，清算委员会在转移员工劳动关系和转送劳动档案未完成之前，虽然员工已经不再为企业提供劳动，但企业可以根据情况按照员工原工资的一定折扣向员工计发生活费。
经济补偿金的计发年限和计算标准[page]
计发经济补偿金引起争议的原因在于合作企业成立之前，部分员工曾经在中方企业工作过。该部分员工是否属于成建制调动而改变工作单位?其在原单位的工作年限的经济补偿金是由原企业计发还是由合作企业计发?
江苏省劳动和社会保障厅苏劳社劳薪[2002]11号文件中规定：“职工由于成建制调动而改变工作单位的，其在原单位的工作年限应当作为计发经济补偿金或生活补助费的年限，可由调出单位一次性计发，也可由调出单位与调入单位协商一致后，由调入单位计算经济补偿金或生活补助费的年限;此类问题要在重新签订的劳动合同中予以明确。”如果中、外双方投资者没有提供关于该部分职工如何计发经济补偿金的协议，清算委员会在请示劳动主管部门，并获取书面批示后，可对该部分员工计发其在合作企业期间的经济补偿金。
有一案例，某合作企业的该部分员工为此先向劳动仲裁机构提出仲裁申请，之后又向法院提出起诉，请求法院判决合作企业除支付其在合作企业工作期间的经济补偿金以外，还应按照员工目前的工资标准，支付其在中方企业工作年限的经济补偿金。
清算委员会的抗辩理由是合作企业总共经营期限不到四年，如果按照员工现在的工资标准，补偿其在中方企业10年甚至20年的经济补偿金，有失公允。此外，根据外方提供的证据材料，能间接证明中方曾经对到合作企业工作的职工作出过书面承诺：如果不是由于劳动者本人的原因，被合作企业解除劳动关系的，应由中方负责给予安置。
三、债权债务处理过程中的法律问题
外商投资企业清算办法和公司法对企业进入清算后，企业债权债务的清偿问题规定得比较明确，清算委员会在实际处理债权债务的过程中遇到的法律问题主要有：
对企业债务的清偿时间
根据公司法的有关规定，企业进入清算程序以后，在申报债权期间，清算组不得对债权人进行清偿。但是在申报债权完成之后，企业能否马上对一些债权进行清偿呢?比如合作企业对银行的一笔借款，在企业进入清算程序不久就到了还款期限，清算委员会能否先于其他债权人偿还该笔贷款?清算委员会存在不同的意见。一种意见认为，法律禁止清偿未到期债务，对于到期债务，特别是银行债务，如不及时清偿，有可能增加利息和罚息，扩大企业的损失。因此主张对该笔到期债务予以清偿。另一种意见认为，企业进入清算程序以后，为了保证清算工作的顺利进行，防止资不抵债的情况发生，应该暂时停止还款清欠行为。
笔者认为，如何把握企业债务的清偿时间，要具体问题具体分析。也就是说，偿还该笔借款会不会造成资不抵债的后果，应重点听取清算委员会财务专家的分析意见。如果偿还该笔借款有可能导致企业资不抵债，进入破产程序，那么就不能马上还款。反之，为了减少企业损失，越早还款越好。[page]
至于企业进入清算以后，一些企业不了解情况，汇入合作企业的订货款是否能马上还给这些企业。笔者认为，把握企业进入清算的时点是关键。宣布解散，进入清算之前的暂时不退，进入清算之后的汇款可以考虑退还。
中方投资者的固定回报能否列入企业债务
外方投资者在合同章程中承诺的中方投资者的固定回报是笔者遇到的外商投资企业特别清算中的特例。首先，对于中外合作企业，法律允许投资者一方在不参加管理的情况下获得固定回报。但这种固定回报从性质上看仍然是投资者作为股东所分得利润的一种形式，因此，和前面所提到的企业债务是有区别的。根据公司法和外商投资企业清算办法的规定，在清偿顺序上应泫列在职工工资、劳动保险费、国家税款和企业的其它债务之后。
总之，外商投资企业特别清算是一项艰难复杂的工程，耗费的时间、精力比普通清算要多得多，需要清算委员会委员特别是法律顾问对相关的法律、政策有更多的了解。在处理具体事务时既要坚持原则，又要有更多的灵活性。
