上诉人(原审被告) 日本国开发协力有限公司(有限会社开发协力，以下简称开发协力公司)。
法定代表人 柳某浩，董事长。
委托代理人 李永涛，海南晋天元律师事务所律师。
翻译人 甄某，开发协力公司职员。
被上诉人(原审原告) 日本国都市开发工程股份公司(以下简称都市工程公司)。
法定代表人 儿玉某行，董事长。
委托代理人(兼翻译) 刘某林，三亚市日本语学校校长。
委托代理人 宋慧萍，海南肖明德律师事务所律师。
原审原告 三亚都市贵宾俱乐部有限公司(原名三亚天涯贵宾俱乐部有限公司，以下统称贵宾俱乐部)。
法定代表人 儿玉某行，董事长。
委托代理人(兼翻译) 子刘某林，三亚市日本语学校校长。
委托代理人 宋慧萍，海南肖明德律师事务所律师。
上诉人开发协力公司因侵犯外资企业投资者资格纠纷一案，不服三亚市中级人民法院(1999)三亚民初字第11号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。开发协力公司的法定代表人柳某浩、委托代理人李永涛，都市工程公司和贵宾俱乐部的法定代表人儿玉某行、委托代理人刘某林、宋慧萍到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原判认定：1995年8月25日，都市工程公司和日本国空气室股份公司作为甲方，香港星万有限公司和三亚华亚(中外)房地产开发有限公司(以下简称华亚公司)作为乙方，开发协力公司和日本国金商又一股份公司作为丙方，就到中国三亚红塘湾投资兴建高尔夫球场及别墅一事签订了一份《合作意向书》。其主要内容是：甲方作为开发三亚红塘湾高尔夫球场及别墅项目的投资方，承担项目的全部费用;乙方作为项目的代理方，受投资方委托处理与三亚市政府有关部门及居民关系，并提供该建设项目的相关资料和法律文件;丙方负责协调甲方与乙方的关系。开发协力公司于1995年10月27日委托华亚公司作为三亚红塘湾高尔夫球场项目的顾问公司，具体负责与三亚市政府及有关部门联络和办理该项目有关手续。1995年11月14日，都市工程公司为奥山某夫出具都市工程公司在日本国银行有存款46703.1762万日元的资信证明书。三亚市政府于1995年11月21日研究同意将原由泰国某公司操作并已报审批立项的三亚红塘高尔夫球场项目改由日本国的公司承接兴建，同时要求市政府有关单位尽快办理企业注册登记手续。此后，开发协力公司在操作设立项目公司的过程中，以其为投资主体向三亚市政府及有关部门递交有关兴建三亚红塘高尔夫球场及别墅项目并设立贵宾俱乐部的申请报告及公司章程等材料。三亚市政府按照开发协力公司的要求作出市府外企函(1995)29号关于贵宾俱乐部公司章程的批复。海南省政府依审批程序作出琼外资字(1995)505号批准证书。三亚市工商局也为贵宾俱乐部核发了企业法人营业执照。贵宾俱乐部的公司章程规定：该公司的投资主体是开发协力公司，投资总额为3529万美元，注册资本为397万美元，公司董事长由奥山某夫担任。都市工程公司董事长儿玉某行当时已在该章程上签名。[page]
1996年12月13日，奥山某夫以贵宾俱乐部的名义与都市工程公司订立《协议书》。主要内容是：贵宾俱乐部为取得高尔夫球场开发用地的建设许可权，需向三亚市政府支付的款项，由都市工程公司提供给贵宾俱乐部;都市工程公司已于1996年4月9日提供给贵宾俱乐部7000万日元;都市工程公司将于1996年12月20日前提供33000万日元给贵宾俱乐部，贵宾俱乐部应立即支付给三亚市政府;由都市工程公司提供给贵宾俱乐部的33000万日元，贵宾俱乐部必须于1997年4月30日前根据都市工程公司指定方法返还给都市工程公司;协议期限为二年(自工程动工之日起计算)，在此期限内公司经营所得的利益，依照都市工程公司占七分之四，贵宾俱乐部占七分之三的比例进行分配。该协议签订后，都市工程公司依约履行了付款义务。儿玉某行与奥山某夫于1998年10月12日签订了一份《同意书》。其内容是：奥山某夫同意辞去贵宾俱乐部董事长职务，改由儿玉某行担任董事长;确认公司的股份构成为：在注册资本397万美元中，(香港)三亚开发有限公司为15000万日元，开发协力公司及奥山某夫为32000万日元;其中奥山某夫的75%移交给儿玉某行;儿玉某行将于10月25日前将1050万日元支付给奥山某夫。《同意书》签订后，除儿玉某行取代奥山某夫担任贵宾俱乐部的董事长外，其余约定条件尚未履行。儿玉某行担任贵宾俱乐部的董事长后，发现贵宾俱乐部在有关行政部门注册登记的投资主体不是都市工程公司而是开发协力公司，认为奥山某夫在负责操作开办公司时侵犯其投资主体资格，要求三亚市经济合作局、工商局变更贵宾俱乐部的公司章程及政府批文，确认都市工程公司是贵宾俱乐部的投资主体。三亚会计师事务所(后变更为三亚天涯会计师事务所，以下统称三亚会计所)于1999年6月8日作出(1999)第1030号验资报告，对截至1998年9月 30日止从境外汇入贵宾俱乐部的投资款进行审验，证明从境外汇入资金合计人民币4366.675741万元，实收资金为394.671487万美元，折合人民币3272.379163万元，其他款项为人民币1094.296578万元。在实收资金中，都市工程公司委托岩本俊治汇入贵宾俱乐部帐户日币 35000万元，汇入三亚市国土管理局土地定金日币4000万元;岩本俊治汇入贵宾俱乐部日币1188.8284万元、人民币7.519121万元。汇入贵宾俱乐部帐户因用途未明暂作为其他款项的资金有：岩本俊治汇入日币250万元、人民币18万元;(香港)三亚开发有限公司汇入日币14300万元;森本丰转入日币225.2591万元;上园良一汇入港币21.86013万元;付款单位及个人名称未明确待查的资金有人民币38.78万元。该验资报告证明截至1998年9月30日止，开发协力公司对贵宾俱乐部未投入资本。都市工程公司和贵宾俱乐部表示，在奥山某夫担任贵宾俱乐部董事长期间其他公司和个人汇入的资金，如查明是用在红塘高尔夫球场项目上，愿意承担偿还义务。[page]
原判认为：在贵宾俱乐部设立之前，都市工程公司、开发协力公司和华亚公司签订的《合作意向书》中，明确约定都市工程公司作为红塘高尔夫球场项目的投资方，开发协力公司和华亚公司作为中介方。该合约是缔约主体之间的真实意思表示，且又实际履行，应为合法有效。都市工程公司认为依约实施了投资行为，要求确认其是贵宾俱乐部的投资主体，其理由充分，本院予以支持。开发协力公司董事长奥山某夫在负责办理设立贵宾俱乐部的过程中，虽然以其公司是投资主体的名义报请三亚市政府、市经济合作局和市工商局审批办理了贵宾俱乐部的注册登记手续，但根据三亚会计所出具的(1999)第1030号验资报告，证明开发协力公司没有对贵宾俱乐部投入资金，由此说明开发协力公司不是实际投资人。况且开发协力公司的上述行为有悖于其与都市工程公司签订的合约，违反了诚实信用原则。《协议书》和《同意书》实际上是投资者与其所投资的企业及与奥山某夫之间就投资回报、利润分配、企业经营及奥山某夫所应得报酬等问题分别达成的协议。开发协力公司认为双方达成的是借款协议，缺乏必要的事实依据，本院不予采纳。至于开发协力公司为操作三亚红塘高尔夫球场项目所应得到的报酬及境外其他公司或个人汇入贵宾俱乐部的其它资金问题，是与本案不同的法律关系，不在本案中一并处理。据此判决“原告都市工程股份公司是设立原告贵宾俱乐部的投资主体。”
开发协力公司不服原判，提出上诉，请求撤销原判，驳回都市工程公司和贵宾俱乐部的诉讼请求。其主要理由是：原审程序违法，将本应适用行政诉讼解决的行政争议错误地适用民事诉讼程序处理。原判认定儿玉某行担任董事长后才发现有关行政部门注册登记的投资主体不是都市工程公司而是开发协力公司，与事实不符。事实证明，儿玉某行在公司成立时就已经知道或应当知道开发协力公司是投资者。《同意书》写明全部股本为开发协力公司所有，证明儿玉某行知道并承认开发协力公司是投资主体。儿玉某行在《公司章程》签名，确认开发协力公司为投资主体。《合作意向书》不是合约，没有法律效力，对各方无约束力。都市工程公司出钱不等于投资。外资企业投资者法律地位的确定，应有政府的批准才有效。依法报请批准的《公司章程》，受法律保护。原判认定都市工程公司的出钱行为是依约投资行为，违背事实和《公司章程》。都市工程公司答辩称：开发协力公司主张原审判决程序违法，没有事实根据。本案是答辩人对开发协力公司冒名注册投资主体引起的民事纠纷，是开发协力公司主动注册，不是市政府主动授予，不属于政府的行政行为。开发协力公司指证答辩人知道公司的设立文件，是主观臆断。答辩人在《同意书》中并未承认开发协力公司是投资者。答辩人不是没有向政府申请作为投资者，而是交由开发协力公司办理此事;政府没有将投资者办在答辩人的名下，是由于开发协力公司的欺诈行为所致。外资企业法明确规定投资者必须以自有资产进行投资，而开发协力公司以答辩人的《资信证明》进行注册，用答辩人的投资款买地。验资人的报告证明汇款人是答辩人，而在回答开发协力公司的调查时说投资者是开发协力公司。这种自相矛盾的说法，只能由法律来确认。[page]
经审理查明：1993年9月，开发协力公司董事长奥山某夫到香港找华亚公司董事长肖某新，以开发协力公司的名义请肖某新帮他们落实在中国海南岛搞高尔夫球场项目。此后，奥山某夫多次带不同的人到三亚考察。1995年8月25日，都市工程公司和日本国空气室股份公司作为甲方，香港星万有限公司和华亚公司作为乙方，开发协力公司、日本国金商又一股份公司、日本国库里修纳有限公司作为丙方，共同就在中国三亚红塘湾投资兴建高尔夫球场和高级别墅事项签订了《合作意向书》。该意向书的主要内容是：甲方作为开发项目的投资公司，承担项目的全部投资资本和有关费用。乙方作为合作开发项目的总代理公司，受甲方和丙方的委托，处理甲、丙方与三亚市政府、政府有关部门及居民关系，并提供该建设项目的相关资料和法律文件。丙方作好日方(甲方)与三亚方(乙方)的调整关系，甲方的各种决定来不及联系时，由丙方与乙方联系。该意向书还规定：有关费用的请求方式和手续费以及基本建设期间的任务分担要经甲、乙、丙三方再协议而定。
1995年 10月27日，开发协力公司与三亚市人民政府签订《兴建高尔夫球场使用土地预约协议书》，约定三亚市政府将位于三亚市天涯镇红塘湾1250亩土地出让给开发协力公司兴建高尔夫球场;开发协力公司委托华亚公司与三亚市人民政府及有关部门联系办理有关事宜。1995年11月15日，开发协力公司向三亚市人民政府及有关部门提交《申请书》，申请成立外商独资企业--贵宾俱乐部。同年11月21日，三亚市人民政府研究同意将三亚红塘高尔夫球场项目改由开发协力公司承接兴建。由于该项目原由泰国某公司兴建，而且已于1993年报省政府有关部门审批立项，因此三亚市政府办公室于1995年11月24日通知各有关单位该项目已改由开发协力公司兴建，要求有关单位尽快办理企业注册登记手续，并将办理注册登记的时间定为1995年4月28日。开发协力公司作为申请人(投资者)向审批机关和工商行政管理机关提交了申请设立外商独资企业和办理注册登记手续的全套文件。儿玉某行(又名儿玉俊幸)作为申请设立的贵宾俱乐部的董事分别在《外商投资企业申请登记表》和《公司章程》上签名。这两份文件均写明贵宾俱乐部的投资者是开发协力公司。奥山某夫向审批机关提交的“出资证明书”(原判和被上诉人将其称为资信证明)系都市工程公司于1995年11月14日出具的，证明都市工程公司在日本国银行有存款 46703.1762万日元，并写明上述存款是“本公司在中华人民共和国海南省三亚市用于旅游开发的投资资金”。三亚市政府以“市府外企函 (1995)29号”批复，同意开发协力公司在三亚设立贵宾俱乐部，并批准其所报的《公司章程》。该章程规定，公司的投资者为开发协力公司，法定代表为奥山某夫，注册资本397万美元，投资总额3529万美元。海南省人民政府依审批程序签发了“外经贸琼外资字(1995)505号”《外商投资企业批准证书》，批准开发协力公司作为投资者，设立贵宾俱乐部。三亚市工商局根据该批准证书，给贵宾俱乐部颁发《企业法人营业执照》。上述批复、批准证书和营业执照的签发日期均倒签为1995年4月28日。[page]
1996年12月13日，贵宾俱乐部与都市工程公司签订《协议书》，约定：贵宾俱乐部为取得高尔夫球场开发用地，需向三亚市政府支付的款项，由都市工程公司提供;都市工程公司已于1996年4月9日提供给贵宾俱乐部7000万日元，还将于 1996年12月20日前提供33000万日元;贵宾俱乐部必须于1997年4月30日前根据都市工程公司指定方法将上述33000万日元返还给都市工程公司;协议期限为二年(自工程动工之日起计算);在此期限内经营所得的利益，依照都市工程公司占七分之四，贵宾俱乐部占七分之三的比例进行分配。奥山某夫作为贵宾俱乐部的连带保证人在该协议书上签名。该协议签订后，岩本俊治受儿玉某行委托于1996年12月23日将32000万日元汇到贵宾俱乐部帐户。该款后来未按《协议书》约定返还给都市工程公司。1998年10月12日，奥山某夫与儿玉某行签订了一份《同意书》。其内容是：奥山某夫同意辞去贵宾俱乐部董事长职务，改由儿玉某行担任董事长;现在公司(指贵宾俱乐部)的股份构成为：在注册资本397万美元中，(香港)三亚开发有限公司(奥山某夫和上园良一在香港注册的公司，奥山某夫为大股东并担任董事长)为15000万日元，开发协力公司及奥山某夫为32000万日元;奥山某夫的75%(股份)移交给儿玉某行;儿玉某行将于10月25日前将1050万日元支付给奥山某夫。除儿玉某行于1998年10月14日取代奥山某夫担任贵宾俱乐部董事长外，《同意书》约定的其他内容均未履行。儿玉某行担任贵宾俱乐部董事长后，于1999年3月18日将三亚天涯贵宾俱乐部有限公司的名称变更为三亚都市贵宾俱乐部有限公司，并以奥山某夫在负责操作开办公司时侵犯其投资主体资格为由，向三亚市经济合作局提出申请，要求修改贵宾俱乐部的公司章程及批准文件，确认都市工程公司为贵宾俱乐部的投资主体。三亚市经济合作局于1999年8月2日复函贵宾俱乐部，指出：贵宾俱乐部设立时的资金来自谁的帐户，并不影响公司章程所确认的股东;无论是向个人借款还是向银行贷款，资金的出处都可能不是股东本人;即使贵宾俱乐部设立时投入的资金是由儿玉某行所出，出资人和股东仍是法律上的两个概念，有根本的区别。
在奥山某夫担任董事长期间，贵宾俱乐部已收到境外汇入的资金有：1.以岩本俊治名义汇入日币6笔(分别为1995年12月25日的2000万日元，1996年1月26 日的2000万日元、3月13日的388.8284万日元、4月16日的1800万日元、5月10日的250万日元、12月23日的32000万日元)，合计38438.8284万日元;人民币2笔(分别为75191.21元和180000元)，合计255191.21元。2.(香港)三亚开发有限公司汇入款项2笔(分别为1997年2月13日的800万日元和同年3月3日的13500万日元)，合计14300万日元。3.上园良一从1996年9月至 1997年9月汇入款项6笔，合计港币218601.3元。4.森本丰从1997年12月至1998年2月汇入款项9笔，合计225.2591万日元。此外，以“三亚天涯贵宾俱乐部有限公司”名义汇入本公司帐户投资款2笔，业务开办费1笔，合计人民币38.78万元。岩本俊治于1999年3月18日出具一份“证明书”，证明以其名义汇出的四笔款项合计39000万元(实际汇出日币6笔，合计38438.8284万日元)，是受都市工程公司董事长儿玉某行委托付款。
