中华传统文化影响下，婚姻家庭担负着重要的社会职责和功能。现代婚姻基于人格独立的理念被赋予了夫妻双方具有平等地位的内容，这与古代社会中的“男尊女卑”的思想有着本质的区别，无疑是法律思想史上的一大进步。夫妻双方的地位平等，决定了夫妻双方具有平等的权利和义务。各国婚姻立法亦为维护夫妻双方平等的权利和义务而予以救济，一旦夫妻任何一方违背法律对夫妻权利与义务的要求行事，则构成侵权，就必须承担相应的法律后果。如《法国民法典》规定，妻子不贞而给丈夫造成的精神损失可以金钱计算赔偿。英、美、法等国家把通奸、虐待等作为对夫或妻一方权利(配偶权)的侵害要负赔偿责任。长久以来，我国的传统观点认为，婚姻是使两个具有独立人格的异性民事主体组成一个具有特定身份关系的共同体。正是基于夫妻之间这种特殊的亲情与伦理关系，我国的法律更多地关注于夫妻与外部世界交往可能产生的纠纷，而将夫妻之间的关系调整则留给了道德或伦理层面。但现实中层出不穷的家庭暴力等各种婚内侵权事件的出现却说明，道德早已无能为力了。作为一个司法工作者，面对夫妻间损害名誉、家庭暴力、强制性行为、隐匿财产等问题提起诉讼的日益增多现实，不得不思考：我国该不该建立婚内损害赔偿制度?
一、源起：因婚内侵权提起的诉讼日益增多
婚内侵权是指具有合法婚姻关系的夫妻，以作为或不作为的方式违背了法律对夫妻权利、义务的规定，实施了危害配偶的身份权和以之为基础的财产权，使对方的人身、财产乃至精神受到损害的过错行为。 婚内侵权损害赔偿，是相对于离婚损害赔偿而言，在婚姻关系存续期间，配偶一方对另一方的人身、财产、精神造成了损害，受害人在不请求离婚的前提下，请求侵害人承担民事赔偿责任的制度。 也就是说对婚内侵权行为的规制除了包括通常所说的离婚损害赔偿，还应当包括在婚姻关系存续期间的侵权损害赔偿，即婚内侵权损害赔偿(本文中若无特殊说明婚内侵权的损害赔偿仅指婚内侵权损害赔偿)。
在我国当代民法理论上，学者一般并不否认夫妻间可以成立侵权行为，但不少学者却反对建立夫妻间侵权责任制度，尤其是反对实行婚内侵权责任。 其理由主要有二：一是婚姻是以爱情为基础的，婚姻家庭要维持，需要夫妻双方相互宽容和谅解，建立夫妻间侵权责任制度，一旦夫妻一方提起侵权诉讼，容易导致夫妻矛盾激化，不利于婚姻家庭的稳定;二是夫妻一方除夫妻共同财产之外别无其它个人财产可用于负担损害赔偿时，在婚姻存续期间难以将共同财产进行分割以用来承担赔偿责任，从而受害方所享有的损害赔偿请求权只能成为“空头支票”。
根据全国妇联的最新调查显示，在被调查的公众中有16%的女性承认被配殴打过，14.4%的男性承认打过自己的配偶。在离异者中，暴力事件比例高达47.1%。 资料表明，在我国司法实务中，自1998年起，新中国就已经出现“婚内侵权之诉”，近年来，相当一部分离婚案件都涉及到婚内侵权，因夫妻间损害名誉、家庭暴力、强制性行为、隐匿财产等问题提起诉讼的日益增多。审理此类案件的地方法院“存在着支持和不支持两种不同的判决结果”。持反对意见的法院的观点主要是目前我国绝大多数家庭实行夫妻财产共有制，婚内赔偿无异于把应赔偿的财产“从左手转到右手”，仅有象征意义。但也不乏法院的判决尝试性的承认了婚内侵权 ，认为司法有必要对这种侵权行为作出积极的回应，以引导社会向善。
二、困境：建立婚内侵权损害赔偿的观念制约与立法缺失
夫妻间的侵权主体和侵权行为的存在已是不争的事实，囿于传统道德观念、夫妻一体主义等社会观念的影响大多数人面对伤害选择了沉默，即便是一部分人诉至法院，寻求司法救济，由于立法制度的缺失，法院处理的结果也不尽相同。侵权行为现实存在，但却因无法可循而得不到有效的制止，使得受害人在遭遇伤害时陷入困境，无所适从。
(一)社会观念制约
传统道德观念影响深远。在我国，受传统的家庭伦理道德观念影响，老百姓一般认为“家丑不可外扬”，哪有夫妻不吵架，夫妻打架致伤也往往是由家庭中的长者来调解，而不是交由法律来处理，何况“清官难断家务事”。因此，长久以来夫妻之间的侵权行为不是法律调整的对象。夫妻一体主义根深蒂固。虽然社会观念已经认可夫妻各自独立，但是长久以来夫妻一体主义观念的影响依然深刻，尤其体现在夫妻间财产关系和侵权责任的承担上。在夫妻财产制度方面，虽然修改后的婚姻法进一步明确了夫妻个人财产的范围，还规定夫妻可以实行约定财产制。但是在实践中，真正实行约定财产制的夫妻少之又少。这就造成当事人即使提起侵权诉讼胜诉，但是因为个人财产无法赔偿实际损失而使这种侵权诉讼没有实际意义，这也成为目前阻碍夫妻婚内侵权赔偿的最大障碍。
(二)法律制度缺失
婚内侵权行为主要受婚姻家庭立法的约束，现行婚姻法及司法解释确立了离婚损害赔偿，但只是婚姻损害赔偿制度的一个方面，是在特定情况下(婚姻破裂)采取的一种补救措施，尽管这种补救措施是十分必要的，也是十分可行的，但并不是所有的家庭、所有的夫妻都愿意采用离婚这一高额成本来挽救自己的损失。很多情况下，受害方囿于传统伦理观念抑或考虑子女抚养等问题，并不愿放弃现存婚姻，但是不要求离婚绝不等于不要求赔偿。但是我国现行的《婚姻法》倡导性规定多，制裁性规定少，配偶一方侵害对方合法人身权、财产权的行为不能得到《婚姻法》的有效规制。配偶一方对另一方实施了家庭暴力、虐待、遗弃以及不忠实行为等，当这些行为尚未达到犯罪的程度时，按照现行《婚姻法》的规定，无过错的受害者要么继续忍受对方的过错，要么只能离婚，无论如何都要受到伤害，被侵犯的权利得不到理想的救济，过错方的行为也得不到及时、有效的遏制。另一方面，这一立法的空白，也致使法院在处理该类问题时无法可依。
三、借鉴：婚内损害赔偿制度的域外考察
我国立法一直没有规定婚内侵权的民事救济制度，“纵观西方国家的民法、婚姻家庭法或侵权法，都有关于侵害配偶权而承担法律责任的规定，有的甚至相当完备。
(一)英美法系国家相关立法实践
英国普通法时代，妻子无财产和民事行为能力。普通法认为，一旦结婚妻子就失去其法律上的独立性，她的法律人格就被其丈夫的所吸收，丈夫会取得众多原属于妻子的权利。夫妻在法律上被视为一体而丈夫就是其代表，这样夫妻之间就不存在互相的诉讼，因为如果允许诉讼，那丈夫就不得不同时成为诉讼中的原告与被告，而且所有的赔偿都将由丈夫来赔付和接受。1882年的《已婚妇女财产法》肯定了夫妻财产分别制，规定了已婚妇女可以独立享有一系列的财产权利;1935年的《婚姻改革法》进一步确认已婚妇女有取得、占用和处分任何财产的能力，有对任何侵权行为、契约义务和其他债务承担责任的能力; 1962年8月1日施行的《已婚妇女财产法》修正法(Law Reform(Husband and Wife)Act 1962)，已允许夫妻相互间提起侵权行为诉讼 。
按美国法以前的规定，如果侵害人是夫妻一方，则受害方在婚姻存续期间很难获得赔偿。原因有二：一是在夫妻一体主义盛行时，夫妻一方告另一方，就必然导致一方既是赔偿权利的主张者又是赔偿义务的承担者;二是夫妻之间的侵权之诉会破坏家庭的和睦。但现在的趋势是，夫妻之间侵权豁免的规定几乎被全部废除。联邦上诉法院第七巡回审判庭的裁定认为，夫妻之间的侵权豁免有悖于平等保护已婚者的原则。因此，夫妻间一方财产权受到对方侵害时，有权请求赔偿。至于夫妻之间人身侵权行为的诉讼，则随着社会的进步和妇女地位的提高，越来越多的判决逐渐放宽，认可夫妻之间的人身侵权行为诉讼。
(二)大陆法系国家的相关立法实践
大陆法系国家在刚开始用法律调整家庭关系时都没有把家庭内的侵权纳入侵权赔偿的范围，但随后又都不约而同地把侵权法的救济作为解决婚内侵权的一条重要途径。二次世界大战以后，大陆法系国家相继在立法上废除或修正了夫妻法律地位不平等的规定。夫妻双方作为真正具有独立人格的个体权利主体，相互之间在理论上完全可以成为侵权责任主体。夫妻间侵权行为适用侵权行为法的一般规定。《法国民法典》规定:“夫因不为适当保存行为致其妻的个人财产受损害者，应负赔偿责任。认为妻子不贞而给丈夫造成的精神损失可以金钱计算赔偿。”英、美、法等国家把诱拐、通奸、虐待、离间夫妻感情作为对配偶权的违法侵权行为而要负赔偿责任。瑞士民法典则更明确地规定:“配偶一方不履行婚姻共同生活的义务或其行为对他方有危险、污辱或损害时，他方可据此向法官提出诉请。” 日本最高法院也采取积极说立场，认为夫妻间可以成立侵权行为并可请求损害赔偿 。
四、求解：构建婚内损害赔偿制度可行性探究
我国的婚姻家庭立法、侵权损害立法一直没有规定婚内侵权的民事救济制度，主要是由于法学理论准备不足和社会思想、经济等方面的基础条件尚未具备等原因所致。而立足当前，平等观念深入人心，公民人格独立日渐强化的中国社会中，随着法学研究的深入，法律法规的完善，法制建设的加强，建立夫妻关系存续期间的侵权损害赔偿制度的条件都已基本成熟，并已成为催生婚内侵权损害赔偿制度的坚实基础。
(一)思想基础：夫妻平等观念逐步形成
在社会的思想基础方面，构建婚内损害赔偿制度，非常重要的基础条件，就是要在全社会牢固树立夫妻双方在婚姻关系中的地位平等的思想。随着社会的不断发展，科学技术的进步，追求男女平等的思想意识无疑成了夫妻地位平等最有力的思想支撑。自从新中国成立以来，人们逐渐消除封建思想意识的影响，妇女不断地获得解放，地位日益提高，夫妻平等从法律的平等逐步走向事实的平等。近年来，随着经济、社会的全面快速发展，特别是在《婚姻法》对社会行为的长期规范和引导下，夫妻平等的观念在全社会进一步深入人心，妇女在夫妻关系中追求平等的意识更加强化，维护平等地位的行动越来越引起社会的关注，不断见诸报端的妻子维权诉讼案例即可为证。这些都为完善婚内侵权的民事救济奠定了思想基础。
(二)物质基础：夫妻个人财产制逐步构建
从夫妻财产关系的角度分析，虽然从我国当今的社会状况来看，人们还是比较习惯采取夫妻共同财产制，并且这种制度比较符合我国传统，也符合稳定社会主义家庭关系的需要。但是随着我国经济的不断发展，人民权利意识的逐渐提高，妇女在人身和财产方面要求独立、自主的呼声也愈发强烈。基于此修订后的《婚姻法》在家庭关系一章中，专门规定了夫妻财产的法定个人财产制和约定财产制，肯定了夫妻双方是各自不同的独立主体，特别是承认了夫妻双方尤其是妇女有独立的财产权利，为夫妻双方拥有自己的个人财产提供了法律依据，为婚内损害赔偿提供了可能性。 最高人民法院通过的婚姻法《解释(一)》第19条，已彻底否定了婚前个人财产因婚姻关系的延续而转化为夫妻共同财产的不恰当立法(当事人自行约定的除外)。受传统思维方式和习俗的影响，相当一部分人在婚姻关系存续期间未就夫妻财产进行约定，这样做的结果就是实行法定的共同所有制和个人财产制，双方当事人约定实行共同财产制之时，不放弃个人财产制方式，既不损伤感情，又不破坏习俗，尚有可供自行支配的财产，这种制度的设计应该说是比较合理的。这种可形成实质意义上的人格平等的财产制度，可以使当事人对内、对外都能独立地承担民事责任，从而使夫妻内部之间的侵权损害，受害方要求赔偿的，有了可以执行的物质基础。
(三)法律基础：婚内损害赔偿制度无理论障碍
在现行的民事法律层面，双方一旦选择步入婚姻殿堂，其间的权利义务就由法律设定。实行“男女平等的婚姻制度”，“夫妻在家庭中地位平等”，是婚姻家庭关系立法的指导思想所在，是调整夫妻之间关系的基本出发点。按照民法的基本理论，因违反义务或实施侵权行为而承担法律责任一般在所难免。因此，当婚姻立法界定了夫妻双方的权利和义务后，夫或妻任何一方都可以充分行使权利，都必须充分履行义务。当夫或妻任何一方违反了夫妻间的义务或侵犯了对方的权利，意味着违背了民法规则，就必须承担相应的法律责任。我国现行法律(尤其是民法通则)并没有将夫妻间的损害赔偿责任排除在侵权责任之外，没有对侵权主体作任何限制性规定，也没有对侵权人与受害人之间的关系作限制性规定，更没有将侵权人与受害人之间存在的特殊关系作为排除侵权人承担侵权损害赔偿责任的条件的规定，侵权人当然也不能因与受害人之间存在婚姻关系而享有侵权豁免权。民法中的基本理论在婚姻法中同样适用，夫妻关系也是一种民事关系，夫妻权利的行使不应违背民法的有关规定。婚内损害赔偿制度就是配偶一方过错侵害了对方合法的人身权、财产权，受害方有权针对所受的侵害提出救济请求，过错方应对此承当相应的损害赔偿责任的民事法律制度。
五、构建：我国建立婚内侵权损害赔偿制度的构想
法律是一套活的运动着的制度，它通过对侵权行为的惩罚，不仅解决了致害人与受害人之间的利益平衡，而且通过对致害人的惩罚反映了公权力对加害行为的否定评价，从而对潜在致害人进行了事前预防。建立我国的婚内损害赔偿制度，对于完善民事法律的侵权责任体系、维护社会公平公正秩序，都是必不可少的环节。但是，夫妻之间还存在着特殊的身份关系以及由此产生的特殊的权利和义务，如配偶权、共同财产权等，这是在构建婚内侵权赔偿制度时首先应该考虑的问题。笔者认为，在构建婚内侵权制度时应该明确以下内容：
(一)明确夫妻之间可以互相提起诉讼
夫妻首先是独立的民事主体，所以一方在其自身的财产权、人身权等遭到对方侵犯时，有要求损害赔偿的权利。需要特别指出的是，夫妻之间的侵权行为还强调侵权行为人之间存在合法的婚姻关系，即是在婚姻关系存续期间发生的侵权行为。但这并不等于一方在提起诉讼的时候也须存在合法的婚姻关系，只要不超过诉讼时效期，夫妻离婚后仍然可以就之前婚姻关系存续期间的侵权行为提起损害赔偿诉讼。
(二)明确婚内侵权的构成要件
一般侵权行为的构成要件包括侵权行为、损害事实、侵权行为与损害事实之间的因果关系、行为人的主观过错四个方面。婚内侵权行为因其发生在婚姻家庭内部，所以其构成要件既有民事侵权的一般特征，又呈现出其特殊性。
1、主体上的特殊性。婚内侵权只能是夫对妻或妻对夫的侵权，同居关系和其他非婚姻关系当事人之间不存在婚内侵权，单纯的第三者也不能成为婚内侵权的主体。但如果第三者与夫或妻共同侵害配偶对方的婚姻权利，危及婚姻稳定，则构成婚内侵权的共同主体。
2、发生时间上的特殊性。婚内侵权行为发生的时间只能是在合法婚姻关系存续期间。发生于婚姻关系成立之前但持续到婚姻关系成立之后的，也应适用婚内侵权责任。发生并终止于婚姻关系建立之前的侵权行为，不属于婚内侵权行为，这里的婚姻是否包括事实婚姻，笔者认为由于现行婚姻法已经不对事实婚姻予以保护，所以在事实婚姻期间的侵权行为自然也不能视为婚内侵权，当事人可以通过一般侵权行为寻求救济。
3、内容上的特定性。婚内侵权所侵害的只能是夫妻这一特定民事主体的权利义务，即夫妻间的法定权利和义务，此外也包括夫妻作为平等的一般民事主体所享有的权利以及一些伦理道德上的义务，包括侵犯人身权和财产权的行为。对人身权的侵害主要是重婚、有配偶者与他人同居、实施家庭暴力、虐待、强制性行为或拒绝性生活、损害名誉权和隐私权等。至于侵害财产权的行为，在日常生活中比较多见的主要有隐匿财产、虚构债务、不合理的大额支出、擅自处置夫妻财产这些都应该纳入婚内侵权赔偿的范围。
4、侵权人主观上必须有过错， 过错包括故意和过失两种基本形式，这里的过错应是故意，这也是由夫妻双方的人身性质决定的，由于夫妻关系的特殊性，确定当事人的过错必须慎重，在主观方面应有特殊要求，仅有过失不构成婚内侵权;是否具有主观上的故意是确定行为人民事责任的重要依据。
(三)明确民事救济的途径
虽然婚内侵权行为可追究行政责任和刑事责任，但是婚姻法的民法属性决定了侵权责任以民事责任为主。具体来说，婚内侵权的民事救济途径可以从以下几方面来实现：
1、婚内侵权是一种民事侵权行为，可以适用与一般的民事侵权行为相同的救济途径，如停止侵权行为、赔礼道歉和人民法院依职权对加害人训诫等。非物质赔偿的救济方式更有利于夫妻侵权纠纷的解决，因为毕竟夫妻之间还具有特殊的人身关系，很多人认为夫妻之间互相起诉不利于家庭的和谐稳定，况且如前所述，中国目前很多夫妻并没有实行约定财产制，夫妻大部分财产都是共同财产，赔偿的经济基础比较弱。因此在夫妻侵权的责任承担方式上应该首先采用非物质赔偿的救济方式。
2、损害赔偿是侵权行为法律救济的重要手段，尤其是对因侵权行为而导致生活困难的受害方而言，得到损害赔偿比其他的救济方式更有意义，因此损害赔偿应该作为婚内侵权的主要救济途径。如何实现赔偿?对婚内侵权持肯定态度的学者对这一问题已有了比较深入的探讨和制度设计，笔者在此对他们的方案进行了总结和整理，大体上可以分以下情况分别解决：
第一，用侵权方的个人财产进行赔偿。夫妻之间相互独立，当然要用自己的财产对自己的行为负责，否则达不到补偿受害方的目的，因此应该首先用侵权方的个人财产给予对方赔偿。
第二，如果侵权方的个人财产不足以赔偿，可以通过分割共同财产来实现。如果此时双方同意分割共同财产，实行分别财产制，那么法院可以进行共同财产的分割，侵权方用其分得的个人财产部分对受害方进行赔偿。当然法院也可以在双方同意的情况下，只对夫妻部分共同财产进行分割，只要分割的部分足以使侵权方赔偿对方的损失即可。这样，侵权方赔偿损失的部分就成为受害方的个人财产。当然，除非双方同意以后采取分别财产制，对夫妻部分共同财产的分割并不影响其他共同财产的法律地位，也不影响夫妻今后在婚姻关系存续期间所取得的其他财产的法律地位。
第三，如果一方的个人财产不足以赔偿，而一方或双方不同意分割共同财产。一方面，法院可以选择对夫妻部分共同财产进行强制性的分割，只要分割的部分足以使侵权方赔偿对方的损失即可。这样，侵权方赔偿损失的部分就成为受害方的个人财产。当然，这种强制分割也不影响其他共同财产及今后应归于共同财产的法律地位。另一方面，法院在一定情况下，如受害方生活特别困难，而对方又拒不履行赔偿义务时，可以强制将已被侵权方实际控制的共同财产(如侵权方的工资等)先行赔偿给受害人，使其成为受害方的个人财产，等以后夫妻共同财产分割时或是侵权人有了足够的个人财产以后再补偿共同财产。目前我国司法实践在扶养费纠纷案中采取的是类似的方式。
(四)引入诉讼时效中止制度
诉讼时效期间，根据《民法通则》规定，一般侵权适用普通时效，期间为2年，但身体受到伤害等四种侵权，适用特殊时效，期间为1年。婚内侵权较之于普通的侵权纠纷有其特殊之处，很多当事人出于对子女、家庭关系等因素的考虑，可能在婚姻关系存续期间没有提起侵权损害赔偿，如果因为超过诉讼时效就剥夺其胜诉权是不合理的。我国法律中应该明确规定：“夫妻关系存续期间诉讼时效中止”。因为有了诉讼时效中止的规定，受害方在夫妻离婚时可以对夫妻关系存续期间对方的侵权行为提起损害赔偿诉讼，这有利于对婚姻关系中受害者权利的全面保护。
结语
在构思、完成整篇论文的过程中，作为一名基层法院的司法工作者，我深刻的意识到：法律不是万能的，尤其是人类私生活领域，法律不可能完全取代道德的作用。如果道德的东西非要让法律来取代，那么毋庸置疑，强制的效果肯定不如道德好，尤其是处理夫妻之间家庭内部的矛盾的时候。因此我们在完善法制建设保障弱者利益的同时，也不可忽视社会成员道德素质的提高。对婚内侵权的责任形式也不应仅限于赔偿形式，还可包括停止侵害、恢复原状、赔礼道歉等多种民事责任形式。婚内侵权往往带有对伦理道德的否定性，即夫妻间的义务有些并非来自法律，而是伦理道德上的义务，这种义务的承担靠的是伦理道德而非法律。因此，在建立婚内损害赔偿制度的同时，还应该靠道德规范来约束。如果一味的重视法律而忽视其他更恰当的社会控制力量比如道德的替代作用和价值，最终必将导致法律的滥用、权威性的丧失。然而现实生活中人们总是倾向于用法律来创造社会秩序，结果很可能导致我们创造的只是法律条文而非真正的秩序。总之，要从多渠道、多方面完善我国婚内侵权的救济制度，才能有效应对婚内侵权的多发性、多变性，同时解决婚内侵权无财产时的执行问题，从而真正最大程度地减少婚内侵权行为，建立和谐家庭，构建和谐社会。
