1998年6月的一天，黄某某路过位于广州东环路的中国农业银行广州市东山支行门前，被一位小姐拉住照相。小姐说，如果黄某某的肖像被选用，将另行通知并支付报酬。结果相片被广州市东山支行、北秀支行、广州分行印制在储蓄业务宣传册上，并散发到广州市农业银行所属的各支行、分理处、营业部、储蓄所。 1998年7月31日，《新快报》刊登了《私人理财雾里看花》一文，并以黄某某之肖像作为配图，添以旁白“只要存入30万元，银行就会为你提供多种服务”。协商不成，黄某某遂以侵犯其肖像权为由，一纸诉状将中国农业银行广州分行、东山支行、北秀支行、新快报社告上了法庭。广州市东山区人民法院一审判决认定：广州分行未经原告同意，以营利为目的擅自使用原告的肖像印制储蓄业务宣传册，侵害了原告的肖像权，应赔偿适当的费用给原告，但印制数量有限，情节较轻，没有对原告造成精神损害；鉴于该宣传册是广州分行印制后发给东山支行、北秀支行使用的，故东山支行、北秀支行不存在侵害原告肖像权的故意，不应承担法律责任；《新快报》刊登《私人理财雾里看花》一文，是一篇正常的新闻报道，配图是新闻的组成部分，不构成对原告名誉权和肖像权的侵害。①
肖像权是肖像人支配自己作为人身要素之一的肖像而产生的专有权利。它包括三个方面的内容，肖像创制权，肖像使用权和肖像维护权。我国《民法通则》第一百条规定：“公民有肖像权，未经本人同意，不得以营利为目的使用公民的肖像。”《民法通则》第一百二十条规定：“侵犯公民肖像权、名誉权，应当赔礼道歉，赔偿损失。”《最高人民法院《关于贯彻执行〈民法通则〉若干问题的意见(试行)》第一百三十九条规定:“以营利为目的,未经公民同意,利用其肖像做广告、商标、装饰橱窗等,应当认定其为侵犯公民肖像权的行为。”在上述案例中，对广州分行行为的认定，应该并不存在太大的争议（本文并不打算涉及精神损害的问题）；对东山支行、北秀支行行为的定性在现有法律的范围之内也称得上是有理有据；但认为《新快报》的行为构成对肖像权的合理使用，我认为值得商榷。
一，肖像权的合理使用
依学界通说，行为人为了维护公共利益和社会秩序，在迫不得已的情况下，可以不经肖像权人的同意在一定范围之内使用肖像权人的肖像。这便是肖像权的合理使用。肖像权的合理使用一般包括如下几种情况：一，在新闻报道中使用相关人物的肖像；二，国家机关为执行公务或国家利益举办特定活动使用自然人的肖像；三，为记载和宣传特定活动使用参与者的肖像；四，基于科研和教学目的在一定程度上和一定范围内使用他人肖像；五，为肖像权人自身利益而使用其肖像。②所以大众传媒在进行新闻报道、舆论监督以及其它和传媒职业密切相关的活动的过程中，使用他人肖像的，可以构成对肖像权的合理使用。
在新闻实践中，大量图片、图像的使用不仅赋予了各式媒介立体的、全方位的美学效果，同时也使得媒体意志的表达相比纯粹文字的叙述更加清楚也更加直接。但图片与图像和其它资源一样具有某种稀缺性，在其公有化之前，其所有权和使用权往往并不由大众传媒所掌控。在此前提下，发生浑水摸鱼、越俎代庖的事情也就不足为怪了。另外，基于我国的国情，大众媒介向来就有吃“免费午餐”的习惯。这样，肖像权（当然有时也会涉及到图片的著作权）和大众媒介报道权之间的矛盾就凸现出来了。
当肖像权（个人利益）和媒体报道权（社会利益）发生冲突时，不仅新闻界强烈要求公民个人的肖像权应当让步于媒体报道权而受到某种程度的限制，我国的司法实践也更多的体现出了对媒体的保护意识（《民法通则》第一百条规定，侵犯肖像权必须“以营利为目的”即是明证）。因为一般的认识是：大众媒介作为社会信息的主要传播者，舆论监督的重要力量和满足公众知情权的主要手段，在原初意义上，是作为整个社会和公众利益的代表而存在的。但在新闻实践中，我们不难发现，并不是所有的新闻报道都事关社会公共利益和广大人民福祉，尤其是众多媒体趋之若鹜的文化娱乐类新闻，更多的是要吸引眼球、扩大影响、提高利润。对于这种新闻报道，我认为就不应当主张肖像权的合理使用。[page]
二，广告新闻的产生
随着经济体制改革的不断深入，社会个体角色的转化，大众传媒早已由单纯的“社会斗争工具”、“党和人民喉舌”发展成为集社会监督、舆论导向、大众娱乐、商业广告等多种功能于一体的新兴产业，其传统的功能定位较之以前已变得模糊和捉摸不定了。换句话说，大众传媒已由高高在上的“神坛”走下，在“衣食无忧”许多年后，市场经济的大潮席卷了一切──它已不能再做“旁观者”了。于是，“中国传媒陷入了两难境地：一方面政府给传媒逐步‘断奶’，传媒不得不自己养活自己，‘创收 ’成为媒体越来越熟悉的词汇，经济创收者成为媒体不可回避的角色；另一方面传媒又必须坚持政治家办报，把握正确的舆论导向，在社会主义市场经济体制中做一个高明的舆论引导者”。③在图生存和谋发展的巨大压力下，大众传媒的经营部门和新闻部门开始变得难以区分。各媒体为了获得更多的市场份额，彼此之间展开了激烈的竞争，而广告收入在大多数情况下构成了媒介的重要经济来源。面对如此困境，大众传媒开始竞相“出卖”自己的领地，以换取可观的广告收入。新闻报道的“无偿性”“公益性”在商业广告的狂轰乱炸下开始动摇。当然“出卖领地”的行为是要受到国家相关法律及行业政策的调控的，“出卖”的方式和 “出卖”的数量也要受到限制，所以为了获得更多的广告受益，又不至于让人抓住把柄，说大众媒介已变成了广告商的“后花园”，大众媒介便联合广告商在广大读者和观众面前打起了太极拳──挂“新闻”之名，卖“广告”之肉。这种做法很具有迷惑性，一是上面说到的，人们的认识“惯性”使然；二是究竟什么样的叫“新闻”什么样的叫“广告”，一般人缺乏认知能力。
你可以称它们为“广告新闻”，也可以叫它们“有偿新闻”，但总之，“新闻报道无涉肖像权”的论断，在此便失去了其逻辑上的合理性。因为，尽管对相关个体肖像的使用已构成大众传媒履行其社会职能不可或缺的重要手段，个人利益之肖像权应让步于社会公共利益，但却没有理由为媒体之一己私利而埋单。在上述案例中，我认为《新快报》的《私人理财雾里看花》一文就有“广告新闻”之嫌。
广告新闻的出现，模糊了新闻与广告的界限，为相关法律政策的适用及行为性质的认定造成了困难。总之，所谓的新闻隐性广告是指那些背离新闻的职业操守和职业规范，借口维护社会公共利益但实质上以媒体自身的经济利益为“最高行动纲领”，试图以新闻的形式掩盖其广告实质的“新闻”。
三，广告新闻的认定
那如何认定广告新闻呢？一般来说有两种方法：一，依《广告法》第二条中广告的定义来看，我们在认定广告新闻时，可以商品的经营者或服务的提供者是否支付了“广告费”为确认标准，当然“广告费”在这里完全可以以其它的形式出现，如采访费，通讯费，交通费等等。如果一则新闻只是若干“广告费”的报偿，那么毫无疑问，这样的新闻就失去了“新闻”的特征和立场，已沦为商家“引诱”消费者的工具了，因而应该将这样的伪新闻认定为“广告新闻”。二，新闻和广告相比有其独特的价值取向和社会功能，其存在更多的是出于一种社会总体利益的考量，具有浓厚的官方色彩，他主要是为了增加社会的透明度，满足公众的知情权，并兼有舆论监督和言论导向的作用。所以如果一则新闻偏离了其社会功能的定位，明显的具备了商业广告的特征和社会效果，那么不管这则新闻的撰写者是出于什么动机，也不管这则新闻出现在相关载体的什么位置，这样的“新闻”都不能再被称作新闻了，而应认定为“广告新闻”。当然上述两种方法都存在一定的局限性，例如：对于第一种方法，是否支付了广告费往往只有当事人自己知道，而且以新闻的形式发布广告，本身就存在不正当性，所以当事人一般都会采取较为隐蔽的手段进行交易，外人一般很难查证。对于第二种方法，以新闻的客观社会效果作为认定依据往往存在一个“见仁见智”的问题，一则新闻是否符合新闻特征，是否应被认定为广告，不同的人可能会得出截然相反的答案。所以只有将两种方法予以综合考虑，才能相对做到客观准确。[page]
四，广告新闻中肖像权的保护
我国《广告法》第13条规定：大众传播媒介不得以新闻报道的形式发布广告。第25条规定：广告主或者广告经营者在广告中使用他人名义、形象的，应当事先取得他人的书面同意；使用无民事行为能力人、限制民事行为能力人的名义、形象的，应当事先取得其监护人的书面同意。第47条规定：广告中未经同意使用他人名义、形象的，应依法承担相应的民事责任。国家工商行政管理局1997年2月发布的《关于制止以调查采访的形式发布广告的通知》也规定以调查采访的形式发布广告的行为属于违法行为。由此我们不难看出，我国法律对广告新闻是持否定态度的。
但广告新闻在现实生活中却大量存在着，尤其是不少文化娱乐类的报刊杂志，打着新闻报道的幌子，无视公民肖像权，将图文报道和间接的广告信息予以混和编排，没有按照国家的有关规定将新闻信息和广告信息明确区分开来，浑水摸鱼，混淆视听。广告新闻是大众传媒经营部门与新闻部门长期混和生长的产物，“在大众传媒发达的美国，过去也有过出于保护信息部门不受获利动机冲击的目的，明确把经营部门和新闻部门区分开来，以便双方互不影响。但由于近年来报纸、新闻杂志和广播新闻节目加强了为获得更多的市场份额的争斗，这一传统的隔离制度已经崩溃。”④当今，大量的传媒从业者都在扮演一个颇为尴尬的角色：一方面，要做好自己的本职工作；一方面又要迫于市场的压力去拉广告，拉赞助。这样就为广告新闻的泛滥埋下了伏笔。所以要杜绝广告新闻，必须从大众传媒的运作经营模式着手，逐步实现传媒经营部门和新闻部门的分而治之，这样才能从根本上消除广告新闻滋生的土壤。
另外,我国《民法通则》第一百条规定：“公民有肖像权，未经本人同意，不得以营利为目的使用公民的肖像。”由此我们不难看出，在我国，对侵犯肖像权行为的认定必须同时满足两个条件：一是未经肖像权人同意；二是以营利为目的，两者缺一不可(这一点已为司法实务界和理论界诟病已久。公民的肖像权具有两种属性，一个是财产属性一个是精神属性，而且肖像权的财产属性是由其精神属性派生而来，具有明显的附属性。因此法律对公民的肖像权应当给予全面的保护，不能只保护其物质利益，而对其精神利益置之不顾。)。这样，为了规避法律，精明的媒体和唯利是图的商家开始在“是否具有营利性”这一点上大做文章。他们扛着新闻非营利性这面大旗，有恃无恐，招摇过市，并试图将“免费午餐”吃到底。从这个意义来说，《民法通则》第一百条的规定违背了立法者的本意，它不仅没有起到保护肖像权的作用，相反，还为一些不法者提供了“法律依据”。所以，我们认为，未经公民本人同意，以营利为目的使用他人肖像的，构成对他人肖像权的侵犯，这是毫无疑义的。而当行为人非以营利为目的，而是出于报复、陷害、恶作剧的心里，未经本人同意而使用他人肖像的，只要存在损害事实，就同样应当认定构成对他人肖像权的侵犯。这也是我们从源头上杜绝广告新闻所必须面对的一个难题。
广告新闻作为一种异化的新闻，徒有新闻之表，而无新闻之实，已背离了新闻的职业操守和职业规范。因此，行为人在未取得肖像权人的同意或授权的前提下，其对公民肖像权并不能主张合理使用的抗辩。我们应当看到广告新闻的广告本质，不要为其表象所迷惑，只有这样，作为公民人格权之一的肖像权才不会因为得不到充分的保护而陷入尴尬的境地。所以，广告新闻应当和“纯新闻”区分开来，并纳入广告的范畴，接受广告法及相关法律的调控。
