1999 年11月3日，南京市白下区人民法院向在南京出版的服饰导报社下达【（1999）白民初字第1143号】民事判决书，支持原告陈女士关于其肖像权受侵害的诉讼请求，判被告服饰导报社侵犯他人肖像权的侵权行为成立，要求被告于本判决生效后10日内支付原告陈女士精神抚慰金2000元。被告服饰导报社对一审判决持有不同意见，于12月初向南京市中级人民法院提起上诉。2000年1月底，南京市中级人民法院下达二审判决书，维持一审判决，驳回一审被告的上诉请求。被告服饰导报社未再提起申诉。这起判决案例给新闻工作者、学术理论界以及司法工作者都可以带来一点思考。因为在本判决未产生之前，大众传媒由于报道新闻、未经许可使用他人肖像而引起肖像权纠纷已发生过多起，但认为侵权成立的判例还未有过。
三起未侵权的判例
从法院审判先例来看，曾出现于上海的三起较有代表性的因新闻报道引起的侵犯肖像权的官司，最终都判了原告败诉。这三起新闻报道涉及侵犯肖像权的案例主要内容分别如下：
案例之一1988年，上海虹口区市民杜某向当地法院起诉，告《民主与法制画报》侵犯其已故亲属肖像权。经过及理由是：原告亲属因工作行为发生意外死亡，死者单位由于善后工作没有做好，导致家属强占办公室作为灵堂，直接影响到单位的正常办公。《民主与法制画报》记者用图文的形式予以了报道。原告认为该画报未经过死者亲属同意，侵犯了死者肖像权。法院审理认为该报道出于舆论监督的需要，不构成侵犯肖像权，驳回原告请求。
案例之二1989年，上海卢湾区朱某状告《上海科技报》侵犯其肖像权。20年前，6岁的朱某右眼患了一种影响眼睛美观的眼病，去医生陈某处治疗。经过一段时间的治疗，眼疾有所治愈。作为攻克医疗一个难关的病例，陈某为了保存资料，病前和病后都拍摄了照片。20年后，《上海科技报》约请陈写一篇关于自己医术方面的文章，宣传科技的进步。陈在文章中使用了朱某的照片。文章刊登后，朱某认为报纸用整版的篇幅是为了宣传陈的医术，使用自己童年的照片是为了更好地做广告，以侵犯肖像权为由诉至法院。法院认为该则报道属于科学宣传，不属于广告，无营利性质，不构成侵犯肖像权。
案例之三1995年，《上海画报》登载了一组新闻照片，其中一幅画面是某女士在某商场化妆品柜台选择化妆品的情形，题目是《青春与美丽的诱惑》，涉及到肖像的运用。由于照片用于纯粹的新闻报道，静安区法院判定该报道没有侵犯起诉的女士的肖像权。
《民法通则》第一百条规定，公民享有肖像权，未经本人同意，不得以营利为目的使用公民的肖像。上述判决案例均将“新闻报道行为”与“营利行为”明确区分开来。但有时问题可能不是如此一目了然，新闻报道不会构成侵犯公民肖像权的一般惯例并没有法律条文的明确支持。尤其在某些社会文化生活类的报纸版面上，文字和照片的混合使用，既有新闻报道的性质，又有其他的客观效果。此时的照片除了能更形象地表达新闻信息外，对美化版面和吸引读者视线也起着非常重要的作用。由此，照片就部分地承担起了审美欣赏的功能，这时，营利的成分就很难完全排除。服饰导报社侵权一案的一审和二审法院，都将某些肖像报道的形式不完全排除营利的成分的考虑，纳入到肖像权纠纷案的审理中。
此案梗概及判决理由
这起新闻官司的简要情况如下：1999年5月22日，原告陈女士在南京某酒店举行结婚仪式。服饰导报社记者未被邀请，主动前往采访，并在现场拍摄了婚礼照片。陈女士原系江苏有线电视台综艺游戏节目《非常周末》的主持人，在一定范围内享有知名度。在婚礼举行过程中，新娘、新郎及主事人均未对服饰导报社的记者拍摄给予直接或婉言拒绝，也清楚记者的到来和在座。1999年6月1日，《服饰导报》第12版“玩家、品味”栏目以《婚礼办在泳池边》为题，介绍了原告的婚礼经过和有关情况，随文刊附了5张婚礼场面的照片，其中4张有原告着婚纱的肖像。在主文章的右边和左下方分别刊登了《你想办泳池婚礼吗？》和《泳池婚礼创意小辑》的附文，介绍可办泳池婚礼的地方、费用和婚礼方案。原告认为，该报社未经她本人同意，刊发了有关她个人的婚烟状况内容的文字和不应该公之于众的婚礼现场照片，侵犯了她的名誉权和肖像权。[page]
涉讼报道有如下一段文字：“先不提别的，单是婚礼的主角就够让人满怀好奇，因为新娘正是红遍江苏地区的江苏有线电视台综艺游戏节目《非常周末》里那位可爱的‘马大嫂’。一听‘马大嫂’出嫁，所有人可能都会犯愣———既然身为‘大嫂’，就是有夫之妇，怎么会才‘出嫁’呢？其实，‘马大嫂’本名陈某某，是江苏人艺的演员，芳龄二十有几，此前一直待字闺中，她与马小宁的‘姻缘’纯属《非常周末》编导的安排。尽管好端端的女孩被喊成了‘马大嫂’，不过能得到广大观众的喜爱和认可，她还是挺开心的。”这就是原告起诉侵害其名誉的主要文字。
法院审理认为，文章的内容是关于原告婚礼的经过，不涉及个人隐私，也没有侮辱、诽谤原告人格的字样，且文章内容基本真实，属正面宣传，不构成对原告名誉权的侵害。但法院对被告侵害原告肖像权的事实予以支持。其一，拍摄和使用照片未经原告本人许可。记者赶到现场后虽然曾向原告当时的主事亲友之一递过名片，表明自己的身份，但记者并未向原告本人说明此行的直接目的。其二，只有在为维护社会利益、公民本人利益、司法活动、时事报道需要和科学研究、教学活动需要而使用其肖像时，才不受限制。原告虽曾担任过南京市有线电视台综艺游戏类节目主持人，在一定范围内享有知名度，但不属于公众人物，因为公众人物是指在社会中被大多数人所知道的人物。原告肖像权仍受法律严格保护。其三，被告以原告为题材撰写文章是利用原告在一定范围内享有知名度来吸引更多的读者，照片的运用增强了文章的可读性、趣味性，最终目的是为了增加报纸的发行量，提高营业收入。因此，被告刊用的照片侵犯了原告的肖像权，应向原告支付精神抚慰金2000元。
被告则在以下方面进行上诉：其一，该文属新闻报道，而非一般的文章。涉讼的报道旨在宣传一种新的婚礼形式。“在泳池边举办婚礼”这一婚礼形式本身有一定的新闻价值，同时它对改变旧的婚礼习俗、提倡文明健康的婚礼风气，有一定的宣传价值。在婚礼现场拍摄的也属于新闻报道的一种形式。其二，拍摄照片虽未经原告直接同意，但原告对记者的拍摄行为也没有予以明确制止。其三，原告属“公众人物”，其肖像权的法律保护应受到一定程度的限制。其四，服饰导报社是经新闻出版管理部门批准成立的全民事业单位，不是企业法人，不以营利为目的。
相关的法理讨论
如上所引，侵犯公民肖像权必须同时满足两个条件：其一，未经本人同意；其二，不得以营利为目的。但这一法律规定很难在所有场合都能成为新闻报道使用了肖像而又可以免责的依据。首先，新闻活动由于它自身的特性，为了确保新闻作品内容的原生态和真实可信，未经被报道对象的许可而予以采写录拍是新闻工作的惯例，事事都经被报道的对象同意不仅没有必要，而且也无法做到。但这为新闻活动侵害肖像权似乎先天构成了一个条件。其次， “不得以营利为目的”的规定，在当前的新闻媒体生存形式下已不具有绝对的保护意义。由于所有的新闻媒体都要程度不同地向市场索要生存空间，新闻行为完全抛弃营利的倾向在市场经济条件下已不可能。越是有可能侵害某项人格权内容的话题，越受诸多媒体的关注，以此作为增加可受性的手段之一。虽然我国管理新闻媒体的若干规章都规定，坚持以社会效益为宗旨，传播信息和科学技术、文化知识，为人民群众提供健康的娱乐。但这并不排斥间接营利的行为结果。新闻单位虽不是直接的营利企业，但它毕竟表现出一定程度的营利性质。而法律只给予一个笼统的规定，没有“以营利为直接或首要目的”这样明确的界定。由此，法官在具体个案的审理中，依据个人的知识背景和经验去对笼统的法律条文进行再理解就有了“仁者见仁、智者见智”的空间余地。就如何认定是否侵害肖像权，我国各级人民法院的《立案手册》一共列举了30条判定标准，供司法工作人员参考。其中第24条规定，在下列情形下未经公民本人同意使用其肖像，不应认定侵害了肖像权：（1）为了维护社会利益的需要而使用他人肖像；（2）为了维护公民本人利益的需要而使用该公民肖像；（3）为了司法活动的需要而使用他人肖像；（4）为了时事新闻报道的需要而使用他人肖像：（5）为了科学研究和教学活动的需要而使用他人肖像。虽然第（1）和第（4）款可以成为新闻活动的抗辩理由，但这两点规定仍然有些宽泛。就“社会与公众利益”的抗辩理由而言，司法界和理论界都一致认可法律保护人格权但不保护犯罪的原则，但除了报道的内容属明显的违法犯罪行为的事实外，为数不少的不道德或违规行为，它们没有给不特定的人群造成明显危害，而且行为本身恶劣程度又不是非常显著，这样的题材如果涉及到公民的肖像，就难以把握。目前可以在一定场合下用来作免责抗辩参考的只有“公权优于私权”这一学理上的原则，但它不是法律依据，只是政府重视舆论监督的一种体现。[page]
此案的被告在抗辩理由中运用了“报道时事新闻也可免责的法院审理原则。这又涉及到“时事新闻”该如何界定。在一般人包括法官看来，时事新闻就相当于时政类新闻。而在新闻实践和理论工作者认为，它的包涵要宽泛些。我国著作权法的实施细则对“时事新闻”作了界说，但仅是从 “作品构成要素简单，很少体现作者的创作成分”的角度进行确认，没有涉及题材的范围。然而，有一点是可以明确的，即不是所有题材的新闻报道都属于时事新闻。不属于时事类的新闻涉及肖像就要考虑肖像权问题。有不少娱乐、时尚类的报纸文字，说它没有新闻的某些特征显然不对；说它就是新闻，又会模糊理论新闻学对新闻所下的定义。这一类题材的报道往往倾向于文字和图片的混合运用，以增强视觉冲击力。因此，这类报道往往是肖像权纠纷的高发区，记者编辑必须能提供难以辩驳的抗辩事由，方可采用照片。此案中照片的运用多少有一点类似的意味。
文娱类报刊运用图片的自由度
该案一审结果下达后，被告服饰导报社曾邀南京法律界、新闻界部分专家、学者就合理使用肖像权的问题举行了一次座谈会。笔者亦应邀参加。会上，就某些新闻报道中的照片与肖像权的关系，有的法律工作者提出如下观点：不是所有的肖像都能有肖像权的。肖像包括法律意义上的和一般意义上的，比如服饰导报社被诉一案，报道中的照片主要是显示一种婚礼时尚，尽管使用的是肖像，但并不是法律意义上的肖像。笔者认为这一观点需要商榷。从传播学的角度说，照片本质上属于“符号”，任何一种符号都有双重意义，即指称意义和指示意义。照片的指称意义就是法律意义上公民个体的肖像，指示意义是照片所要表达的主题或社会意义如婚礼时尚。如果此种见解可以认同，那么即使有明显侵权行为的照片，也能找到它的开脱理由。因为任何一幅肖像一旦和包涵观点的文字配合，都会产生肖像本身本没有的社会意义，肖像在一定程度上必然脱离法律意义上的肖像而变成象征意义上的肖像。如果司法审理将它作为一个原则遵从，肖像权的法律保护在新闻活动领域可能会落空。
目前，有为数不少的社会文化娱乐类的报刊，它有两个突出的特征，一是大幅照片图像的版面重要性超过文字，它更多靠图片吸引读者。二是图文报道和间接性的广告信息混合编排在一起，没有按照国家对媒介管理的有关规定，将新闻信息和广告信息明确区分开来。在客观的宣传效果上有一箭双雕之用。此类报刊一方面它的成功主要不在于好的报道选题或独到的采写，而在于肖像权人本身的某些自然美质，另一方面它不能排斥间接广告的功利性。本文讨论的涉讼报道《婚礼办在泳池边》，在版面编排上似有这种嫌疑。原告在诉状中就认为该版面的系列文章具有广告性质。对于侧重于娱乐、消闲类报刊，一般读者更倾向于视之为营利属性，而非视之为生活的指导性。编辑记者运用图片的自由度理应小于党报类的报刊，这符合价值对等原则。
