【摘要】 随着社会经济、政治、文化的发展，肖像侵权已经成为一个愈演愈烈的问题，肖像侵权纠纷也不断为媒体所报道，然而肖像权问题常常被人们所忽视，在众多人身权利中，由于大多数公民法治观念的薄弱，公民的肖像侵权行为随处可见。随之而来的特殊肖像侵权问题也越来越严重， 近几年，特殊的肖像侵权案件不断的发生，各专家也对此提出了自己的观点和见解，特殊的肖像权应包括有：集体肖像权、公众人物的肖像权、死者的肖像权利、肖像权与著作权的冲突等等。而现行的法律又没有对特殊肖像权问题给出一个明确的答案，让法律在特殊肖像权的保护方面留下了空白。本文将归纳出特殊肖像权的概念、特征，特殊肖像权保护的必要性，还有对特殊肖像权的保护提出一点建议。
【关键词】 特殊肖像权 人格权 精神权利 合理使用
一、 特殊肖像权的概念、特征和种类
1、特殊肖像权的概念
关于特殊肖像权的概念，国际国内暂时还没有特殊肖像权的综合统一的说法。本文将主要围绕特殊的肖像权这一关键词来进行探讨，所谓肖像，就文义而言,是比照特定的人物制作而成的相似形象。从艺术角度上说,肖像是各类艺术造型,如摄影作品、绘画作品等,而从法律角度上说,肖像则体现一种人格利益,是自然人就自己肖像享有的人格利益。我认为,肖像应包含三个要素,第一,肖像是视觉作品,即必须载于特定的载体之上,如胶片、光盘、纸张、画布、丝绸等,具有可视性,如文学作品对人的形象描写则不具备可视性,口头描述或人脑海中的想象也不具有可视性。第二,是以某种技术或艺术形式再现的个人形象,如摄影、录像、绘画、刺绣、剪纸等。第三,是制作的作品中须包含特定对象的人身及相貌要素,即要象本人,使他人一看就能识别。如不包含这三个要素,则不构成为肖像。如此,可为肖像作如下定义:即肖像是以特定技术或艺术形式再现的、含有特定自然人形象要素的、以特定物质材料为载体的视觉作品。肖像权是指自然人对在自己的肖像上所体现的利益为内容的具体人格权。它作为一种具体的人格权，是包括肖像所体现的精神利益和物质利益为内容的民事权利。
那么，通过对比肖像权的概念，我把特殊肖像权定义为，特殊肖像权主体对其在特定的情况下的肖像，所享有的特殊的人格权利和必要的人格权利让步。它作为肖像权利中特殊的一种，也应该包括肖像所体现的精神利益和物质利益。和肖像权一样，人格利益是特殊肖像权的主要内容，财产利益是由特殊肖像权的人格利益所派生转化而来的，特殊肖像权在本质上也肖像权一样也不属于财产权，是不能转让的，只能授权使用。转让以人格权益为主要内容的特殊肖像权，等于就是抛弃了自己的人格利益，而人格利益是不准抛弃的。
2、特殊肖像权的特征
特殊肖像权的基本法律特征和肖像权的法律特征一样，包括：（1）基本利益是精神利益。作为肖像权中特殊的一种，特殊肖像权作为自然人的基本人格权，所体现的基本利益，是精神利益，而非财产利益；（2）明显的经济利益。和肖像权一样，特殊肖像权除精神利益之外，还拥有物质利益。虽然，这种物质利益是由精神利益所派生、转化的利益，但这种物质利益也是特殊肖像权所体现的一项重要内容。保护自然人的特殊肖像权，就要对物质利益在内的全面内容予以全面的保护；（3）权的主体是自然人，法人不享有特殊肖像权。
特殊肖像权的具体的特征，也就是特殊肖像权的特殊之处，特殊肖像权特殊在什么地方？（1）像权的主体是特殊的，这和一般的肖像权利不同。只有特定的那一部分人才享有特殊的肖像权利。如：公众人物肖像权利的必要让步，是属于特殊肖像权利的一种，那么在这种特殊的肖像权利中，主体就只能是公众人物，而不是一般的自然人。又如，死者的肖像权利，主体的特殊性就更加的明显，只能是死者，是死去的自然人，而非生存在这世界上的自然人；（2）像权是产生在特定的情况下的。特殊肖像权只有在特定的情况下才能产生，而不像一般的肖像权，是与生俱来的。如，公众人物肖像权的必要让步，是产生在公众人物的个人人格利益和社会大众的知情权、社会的公共利益发生冲突的情况下的。又如，公民的肖像权与作者的著作权冲突，这也是特殊肖像权中的一种，它也是发生在肖像权利与作者的著作权利冲突的情况下的（3）肖像权利一般伴随着一定的权利让步，在特殊肖像权中，公民对肖像权的占有上并不是绝对的、完全的。就拿集体的肖像权来说吧，在集体肖像权中，公民对集体肖像中自己个人的肖像的占有，不是完全的，不是绝对的，它还受着集体肖像中其他肖像权利人的肖像权利的制约。 [page]
3、特殊肖像权利的种类
国际国内社会暂还没有一个具体的对特殊肖像权的归纳，在阅读了大量材料的基础上，我将暂举六种典型的特殊肖像权：（1）集体肖像中的肖像权。集体肖像是单个人的肖像集合体，具有独立性和同一性的双重特征。在法律上，各权利人就集体肖像中的个人肖像享有独立的肖像权，这里就涉及到集体肖像中个人肖像权合理使用问题，以及如何进行法律保护的问题；（2）公众人物的肖像权利。公众任务具有完全的民事主体资格，不存在任何人格缺陷，所以也应享有充分的肖像权，但由于其知名度高，人们对其的关注度也高于常人，这其中还包括了公众的知情权和一定程度上的社会利益，所以我们现在研究这个概念研究的是，公众人物在民法上究竟享有什么样的权利，他们享有的权利究竟应当怎样保护，换言之，公众人物的某些权利受到限制，究竟要限制到什么样的程度； （3）死者的肖像权利。当肖像权利人死亡后，而其肖像权客体即肖像，还通过其他的载体还依然存在，那么就不可避免的会发生侵害死者肖像权利的问题。至2001年3月最高人民法院通过的《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任的若干问题的解释》对保护死者肖像作出相关规定，明确指出对于死者的肖像应该予以法律保护。但对于死者肖像权利的保护还并没有一套实施的具体方案；（4）职务行为中的肖像权。在现实生活中往往会发生自然人因为本身的职务行为而被摄影人照片或其他物质载体上，这种照片或物质载体在肖像权占有和使用方面存在争议。在人物不是照片的中心主题的情况下，对肖像权的保护以不损害形象和声誉为限；（5）非营利性质的肖像侵权。《民法通则》第100条关于“不得以营利为目的使用公开的肖像”的规定，确立了肖像侵权必须以营利为要件，那么，非营利性质的恶意使用他人肖像就不够成肖像侵权？1988年3月，最高人民法院召开的华北五省（市、区）审理侵害著作权、名誉权、肖像权、姓名权案件工作座谈会认为：擅自使用他人肖像，不论是否营利，均可认定侵害了他人肖像权，不能认为侵害肖像权必须以营利为目的。 但是此种解释仅限于理论探讨，还未在立法上予以确认；（6）因肖像权和肖像著作权的冲突而产生的肖像侵权。一个具体的肖像作品同时体现着两方面的权益，一方面是肖像作品有关著作权所有人所享有的著作权，另一方面是肖像人就该肖像所享有的人格利益。就同一肖像作品而言就受着民法与著作权法的双重保护与规定，这两方面的权益无疑是冲突的。
二、侵犯特殊肖像权的法律构成
1、侵犯特殊肖像权的一般法律构成
特殊肖像权属于肖像权的一种，又因为其具有特殊性，所以侵犯特殊肖像权的法律构成与侵犯一般肖像权的法律构成既有相同之处又有不相同之处。首先来看按照《中华人民共和国民法通则》第一百条之规定，侵犯一般肖像权的构成要件应该包括：①有使用肖像的行为。②未经过权利人的同意。③须以营利为目的。④权利人的利益受到了损害。就可以归纳出侵犯特殊肖像权的一般构成要件应该包括：（1）须有肖像的使用行为；（2）这种对肖像的使用行为将对特殊肖像权人的利益造成损害；（3）行为人的使用行为与权利人遭受的损害有着因果联系。也就是说权利人所遭受的损害是由行为人对其特殊肖像权的侵害而造成的；（4）不存在阻却违法事由。
2、侵犯各特殊肖像权的具体构成要件
各种特殊肖像权之间既有着千丝万缕的联系，又有着千差万别。有时候，一个要件是侵犯特定的一种特殊肖像权的构成要件，但并不是侵犯其他特殊肖像权的构成要件。如果笼统的归纳出几点侵权要件，就会张冠李戴的效果，这将会对维护特殊肖像权利人的精神、物质利益和完善我国的人格权法律制度造成不便。所以除了上述三点基本的侵权构成要件之外，我将会对六种不同的特殊肖像权侵权要件作一一的说明。（1）集体肖像中个人的肖像权。在界定集体肖像的肖像权时，既要使集体肖像中各成员的肖像权得到充分、有效的保护，又要保证集体肖像各成员对集体肖像有合理的使用权，不至于害及其他合影者的人格权。所以，侵犯集体肖像权中的个人的肖像权的构成要件应该包括：①侵权人必须有过错。②侵权人主观上的故意，即，明知是他人肖像，还要使用。③故意必须对权利人是有指向的，故意的指向是判断是否构成对集体肖像中个人肖像的侵权标准；（2）公众人物的肖像权利。合理的使用公众人物的公众人物的肖像是不触犯法律的。那么侵犯公众人物的的肖像具体构成要件应包括：①超越了合理使用的范围。何为合理使用呢？我认为简单点说，就是非商业化使用。②这种使用不涉及使用者的个人直接经济利益。③使用人主观上的恶意；（3）死者的肖像权利。对死者肖像应该予以法律保护虽然目前法律尚没有明确规定，但从公序良俗及社会稳定出发，应当保护其肖像权。死者家属的精神权利以及由此带来的物质权利也应该受到法律的保护。侵犯死者的肖像权的具体构成要件还应该包括：①未经过死者家属或近亲属的同意而使用肖像。②使用的时候未对死者尊重，或违反了社会公共利益和社会公德。③使用的范围超过死者家属或近亲属许可的范围；（4）职务行为中的肖像权。对于职务行为中的肖像权保护虽然没有相关的立法或司法解释，但在乔义平诉府谷县煤产品经营公司和府谷县邮电局肖像权纠纷中，司法实践作出了初步的判断。如果权利人的肖像在照片中不是中心主题，那么对肖像权的保护以不损害形象和声誉为限制。那么在权利人不是照片的中心主题时候，侵犯此职务肖像权的构成要件，在满足基本的构成要件前提下，就只要满足损害了权利人的形象和声誉，违背了社会公德这一条件；（5）非营利性质的肖像侵权。《中华人民共和国民法通则》第一百条规定：“公民享有肖像权，未经本人同意，不的以营利为目的使用公民的肖像。”这一条规定实际上就体现了我国法律在保护公民肖像权上的不足。这将会得出不以营利为目的使用公民的肖像就不构成侵犯公民肖像权的结论。那么，非营利性质的恶意使用使用他人的肖像呢？也不构成肖像侵权吗？只强调以营利为目的显然与民法保护公民人格尊严不受侵犯的立法宗旨相饽。我把非以营利性质的肖像侵权的具体构成要件归纳为：①行为人恶意地使用他人肖像。②未经过行为人的同意。③行为人的恶意使用与权利人所遭受的损害有因果联系；（6）因肖像权和肖像著作权的冲突而产生的肖像侵权。在同一肖像摄影作品中，就会出现被摄制人的肖像权和摄制人的著作权，在两个权利人行使各自权利时，就会出现著作权和肖像权人的肖像权的冲突。这种冲突产生的主要原因是是由于肖像必须固定在物质载体上与肖像人客观上相脱离，而著作权法所保护的作品也必须能够以法律所允许的容观形式表现出来。现在国际国内的统一做法是著作权的行使应该服从肖像权。肖像著作权的行使，得依照肖像著作权人与肖像权人的约定。那么，摄制人使用肖像权人的肖像满足下列要件就构成肖像侵权了，①使用的肖像是肖像权利人的肖像。②未经过肖像权人许可使用肖像。③肖像使用的范围超过了肖像权利人许可的范围。 [page]
三、特殊肖像权的法律保护
1、我国关于特殊肖像权的法律法规
我国与一般肖像权有关的法律法规主要包括：《中华人民共和国民法通则》第100条：“公民享有肖像权，未经本人同意，不得以营利为目的使用公民的肖像。”第120条：“公民的姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权受到侵害的，有权要求停止侵害，恢复名誉，消除影响，赔礼道歉，并可以要求赔偿损失。”以及《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》的第1条，第8条规定：“自然人因下列人格权利遭受非法侵害，向人民法院请求赔偿精神损害的，人民法院应予以受理：……（二）姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权；……”“因侵权致人精神损害，但伪造成严重后果，受害人请求赔偿精神损害的，一般不予支持，人民法院可以根据情形盘另侵权人停止侵害、恢复名誉、消除影响、赔礼道歉。因侵权致人精神损害，造成严重后果的，人民法院判令侵权人承担停止侵害、恢复名誉、消除影响、赔礼道歉等民事责任外，可以根据受害人一方的请求判令其赔偿相应的将身损害抚慰金。”由上可见，我国法律对一般肖像侵权的构成要件、救济程序、救济方式、精神损害赔偿上都作出了规定。
但是在特殊肖像权的这一领域中，中国几乎是没有明文规定的，法律对特殊肖像权的保护及具体的构成方面几乎还是一片空白。只有在《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任的若干问题的解释》中，第3条，对特殊肖像权中的死者的肖像权利作出了规定：“自然人死亡后，其近亲属因下列侵权行为遭受精神痛苦，向人民法院起诉请求赔偿精神损害的，人民法院应当依法予以受理：（一）以侮辱、诽谤、贬损、丑化或者违反社会公共利益、社会公德的其他方式，侵害死者姓名、肖像、名誉、荣誉；……”并且在1988年3月，最高人民法院召开的华北五省（市、区）审理侵害著作权、名誉权、肖像权、姓名权案件工作座谈会认为：擅自使用他人肖像，不论是否营利，均可认定侵害了他人肖像权，不能认为侵害肖像权必须以营利为目的。这肯定了非营利性质的肖像侵权的存在，从而否定了《民法通则》第一百条规定的以营利为目的才构成肖像侵权。但但是此种解释仅限于理论探讨，还未在立法上予以确认。
可见我国在保护特殊肖像权方面是十分薄弱的，但是《解释》第3条的出现，可谓是我国司法在保护特殊肖像权方面取得的巨大进展。并且《解释》的第一条第二款关于：“违反公共利益、违反社会公德、侵害他人隐私及其他人格利益，受害人起诉到人民法院请求赔偿精神损害的，人民法院应当依法予以受理”的规定，引入了德国民法中“侵权法的体系构成”的概念，发展了对权利以外的利益的法律保护机制。 借鉴了外国的法理理论和立法经验。
2、国外有关特殊肖像权利的有关立法
我们来看《法国民法典》关于形象（影像）的保护。其中就包括了对特殊肖像权的保护。《法国民法典》第35条规定：“任何人都享有私生活受尊重的权利，因此任何人哪怕他是演员，都可以反对在未经其准许的情况下散布体现其个人特征的影象。” 其实这条就说明了，公众人物的必要的权利让步应该界定在“私生活受尊重”的范围之内。这与在中国人民大学民商事法律科学研究中心主办的《民商法前沿》上曾经发表过关于肖像权利的一条建议：“为社会公共利益进行舆论监督，可以披露社会公众人物的有关隐私。”“被监督人不得就此主张侵害隐私权。”是有矛盾的，那么到底公众任人物的权利让步是否应该界定在“私生活受尊重”的范围之内呢？法律应该给予一个明确的答复，这就得靠我国法律对特殊肖像权的保护方面的完善了。 [page]
《德国美术作品著作权法》第22条规定：“人之肖像，限于原像人同意时，得公布或公然展览……”这就确立了在肖像权与著作权想冲突时，肖像的著作权应该是服从肖像权的。 而我国的《著作权法》第十七条规定：“受委托的作品，著作权的归属由委托人和受托人合同约定。合同未作明确约定或者没有订立合同的，著作权属于受托人。”这时著作权是属于受托人的，而非委托人即肖像权人，这时就会明显地造成肖像权与著作权的冲突。
《苏俄民法典》第514条规定：“肖像的被制作人死亡后，其肖像的发表、复制或散发均须取得其子女及配偶的许可。”《德国美术作品著作权法》规定：“肖像人死亡时，死亡后如未经过10年，公布或者公然展览其肖像，须征得死者亲属的同意。”这是对死者肖像权的保护之规定。
总之，参照外国的对特殊肖像权保护立法状况来看，他们对特殊肖像权的保护几乎都是以明文的法律条文的形式表现出来，但在我国，对特殊肖像权的保护方面仅仅是《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任的若干问题的解释》中的第三条作出了明文的规定，并且也没有以法律条文的方式所表达出来，在其他的特殊肖像权保护方面还有着许多的空白，所以，我国应该多多借鉴外国的立法经验来完善我国在对特殊肖像权保护方面的不足。
3、关于完善保护特殊肖像权的法律法规所提出的建议
由于我所说的特殊肖像权是由几种不同特点的特殊的肖像权利所构成，当纠纷发生时，由于没有明确的法律条文作为参考，人们往往会处于一种茫然的状态，如果现在给出一个特殊肖像权的定义，何种肖像权属于特殊肖像权之列，才会让公民在茫然中找到问题所在，然后才会有一条绳索指引着公民寻求其人格权利之路。那么，在法律上，该给特殊肖像权一个怎样的定义，我觉得是有必要。
但仅仅给出了一特殊肖像权的定义是远远不够的。要让公民觉得有法可依，除了让其明确其享有的特殊肖像权，还应就特殊肖像的类别进行明确的划分，特殊肖像权究竟有哪些？然后就各种特殊肖像权的保护列出相应的法条或解释，这样公民才能确实地保护自己的人格权益。
在对于特殊肖像权的保护时，应注意：（1）行为人的侵权行为必然会给带来影响，这影响至少是心理上的影响，甚至扩大到物质上的影响。所以在给予特殊肖像权保护时，应注意以减少行为人的侵权行为所带来的影响为目的，以尊重人权和遵守法律所倡导的公序良俗原则、等价有偿原则为准绳。实现权利人的特殊肖像权最大化的受保护；（2）仅仅是明确特殊肖像权是应受保护的还不够，还应确立完善的、规则的司法救济程序，符合“有侵害就有救济”正义理念的呼唤。否则，对于特殊肖像权的保护规则就会形同虚设。
下面我将提出我自己对完善特殊肖像权保护的建议：（1）在集体肖像中的个人肖像权、公众人物的的肖像权和职务中的肖像权利上，首先法律要给出一个明确的概念，何为合理使用？使用人是肖像的意图、指向将以何为标准？对于这些问题大量学者提出了自己的建议，我在论特殊肖像的侵权构成时，也作出了相应的说明。但现在缺的就是法律上的权威定义。这样才能明确怎样才构成对集体肖像中个人肖像的侵害、才能明确公众人物在民法上享有什么样的人格权利，他们享有的权利应怎样保护、才能明确权利人在职务行为中的哪些肖像得以保护。然后再进一步确定司法救济程序：（2）对于死者的肖像权利。在明确了死者的肖像权利应被保护之后，就应该进一步的确定死者肖像权益的救济程序问题。确立哪些人，即亲属，得包括哪些亲属享有要求赔偿的权利。符合“有侵害就有救济”正义理念的呼唤；（3）在处理肖像著作权和肖像权的冲突时，《著作权法》应明确规定：以人物肖像为主的作品，作者对其作品的使用，处分，应经过消闲权人的同意，并对该作品的使用不得超过肖像权人允许范围之外。在我国的知识产权法中是没有这一项规定的，《著作权法》第十七条仅规定：“受委托的作品，著作权的归属由委托人和受托人合同约定。合同未作明确约定或者没有订立合同的，著作权属于受托人。”而却没有关于肖像作品的例外规定，那么，就会造成肖像作品的作者的著作权与肖像权人的肖像权之权利冲突；（4）对《民法通则》第一百条的相关规定予以修改，扩大肖像侵权的外延。去掉“以营利为目的”，从而肯定非营利性肖像侵权的存在。肖像权包含公民对于自己的肖像享有独占权和专用权，《民法通则》第一百条关于“不得以营利为目的使用公开的肖像”的规定，实际上只强调了公民肖像权专用权方面的保护问题，而缺乏对公民肖像权独占权保护的规定。 [page]
参考文献
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