摘 要：游客在景区内遇害后，罪犯应承担因其犯罪行为而致的刑事和民事责任，如果景区管理方有未尽到对游客进行必要安全保障的违约行为，赔偿权利人可以对其提起违约之诉；如果该违约行为与罪犯的侵权行为构成不真正连带债务，赔偿权利人可以选择行使债权请求权。然而，这两种请求权的可请求范围并不相同，其应如何选择才能最大限度地受偿以及如何保障非终局责任人的追偿权是不可避免的现实问题。
关键词：不真正连带债务，请求权竞合，终局责任人，附随义务，相对因果关系
近年来，随着“五一”、“十一”等长假的出现，各地的旅游热度持续升温，但旅游消费在刺激经济增长的同时，也引起了许多相关的纠纷，因价格欺诈、服务瑕疵及违约损害赔偿而诉诸法院的案例不少。前不久，四川省彭州市游客唐某等三人结伴到该市银厂沟风景区旅游，但在游览途中却遭罪犯抢劫并被杀害，游客家属由此而把该风景管理区推上被告席。此案引起了社会的广泛关注，虽然其最终以原被告双方在法庭上达成调解协议而宣告终结，但案件留给我们的却有很多思考。
一、景区违约之债与因犯罪行为引起的侵权之债能否适用民法上不真正连带债务的理论。
不真正连带债务理论是由判例学说发展起来的民法制度，它起源于德国，我国法律对此虽无明文规定但却并不否定，在司法实践中也常常遇到。所谓不真正连带债务是指数个债务人基于不同原因而对同一债权人负有不同实体法上的以同一给付为标的的数个债务，债权人可以对全部或部分债务人同时或先后提出诉讼请求，并因其中一个债务人的履行而使全体债务归于消灭，履行了给付义务的债务人享有向终局责任人追偿的权利。其重要特点就是数个债务人之间“无侵权或违约的共同目的”并以此区别于连带债务。不真正连带债务有多种不同的产生方式，其中之一就是基于违约和侵权的竞合而产生。
（一）罪犯对游客的抢劫、杀人等犯罪行为是否同时也构成民事侵权。
侵权行为是债发生的根据之一，属于民法的范畴。由于现代法学中不同的法律部门从不同角度对社会生活加以规范，所以，同一法律事实的发生，可以引起不同法律规范的调整，进而导致几种权利的产生和竞合；如果发生在刑法内部，可以引起法条竞合；如果发生在民法上，则可能引起请求权竞合；如果发生在刑法和民法之间，就会使同一法律事实既符合刑事犯罪的构成要件又符合民事侵权的构成要件，使同一个行为既成为犯罪行为又成为侵权行为。 也就是说，犯罪行为对受害人的侵害实质可以产生两方面的法律效果，一方面是对刑法所调整的社会关系的侵害，另一方面是对被害人及其亲属的物质及精神权益的损害。刑事上的责任，由代表国家意志的检察机关依法向人民法院提起公诉予以追究，而受害人及其近亲属的物质及精神权益的损害，一般由受害人本人或其近亲属提起刑事附带民事诉讼或者单独的民事诉讼予以实现。显然，罪犯对游客的抢劫、杀人等犯罪行为同时也构成民事侵权。
（二）因侵权之债和违约之债竞合而产生的不真正连带债务必然涉及到一方是否违约，因而判断景区是否违约是适用不真正连带债务理论的重要前提条件。
因侵权之债和违约之债竞合而产生的不真正连带债务必然涉及到一方是否违约，要判断违约与否，就会涉及合同当事人的义务内容问题。一般而言，合同义务是当事人所负有的应从事或不从事特定行为的责任，当事人只有切实履行其应负有的义务，才能使权利人的权利得以实现，反之，权利人的权利得不到保障，义务人应承担相应的违约责任。[page]
虽然合同是意思自治最直接的表现形式，因而合同义务的内容一般由当事人协商确定，但该内容却并非仅限于此，相关的法定义务和附随义务不因当事人未予约定而免除，也并不因当事人之间约定排除而免除。法定义务是指依照法律规定对当事人设定的必须作为与不作为的限制，具有强制履行性。附随义务是在法律无明文规定，当事人也无明确约定时，为衡平和稳定交易秩序而依诚实信用原则产生的义务。我国《合同法》第六十条第二款规定：当事人应当遵循诚实信用的原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。这里的通知、协助、保密等义务就是附随义务。如果不履行主要义务，合同的目的就会落空，不履行附随义务，实现合同目的的条件就会丧失，合同目的同样不能达到。
在景区内游览的游客与景区订立的是旅游服务合同，其主要内容是游客支付规定的门票后即取得进入景区游览的资格。自游客进入景区时起至其按约依法离开时止的整个期间，合同双方都有权享有合同规定的权利，并应履行相应的义务，这是合同双方约定的内容。同时，其也属于国家于经济法上的调控范围，因而应符合国家的强制性规定。《消费者权益保护法》第十八条第一款规定：经营者应当保证其提供的商品或服务符合保障人身、财产安全的义务；《旅游风景名胜区管理暂行办法实施细则》第六条对此也作了相似的规定，因而在此过程中，景区还应当履行保障游客人身财产安全、危险告知以及其他相关义务，这些义务既是法定的又是附随的。
那么，怎样确定景区的安全保障义务并界定其是否违约呢？笔者认为，该义务应以“必要”为限，在此细化且不限于以下几个方面：
1、景区的秩序维护人员或保安人员及报警设备等硬件设施应当符合法律、规章的强制性规定；
2、景区应有合理、完备和具有可操作性的规章制
3、保安巡视应勤免尽职，其巡视的时间间隔应该合理，巡视的地点应该全面。
4、当游客或景区主管部门对该景区安全保障的硬软件措施提出合理质疑或指出不足并责令整改后，景区应当重视并积极完善。
5、发生了安全事故后，景区应该采取积极措施并尽力救助。
如果景区做到上述要求，其已尽到安全保障之“必要”义务，否则，应视为违约。
（三）走出“推定违约”的误区，考察违约事实与侵权损害结果之间的相对因果关系并以此确定应否适用不真正连带债务理论。
有侵权损害结果的发生，就必然有引起这一结果的原因存在，这是民事侵权因果关系理论的基本原理。显然，在由违约与侵权竞合而引起的不真正连带债务中，受害人的损害后果与终局责任人的侵害行为具有直接因果关系。同时，作为非终局责任人的景区的违约行为也与之不无联系：正是由于景区的违约为他方的侵权行为及其结果的产生提供了条件，这也正是二者的“连带”之处。但是，我们不能过分夸大该联系。“人是在景区受到了伤害，肯定是因为景区管理方存在过错，否则，犯罪行为就不可能发生。”有人如是说，这种推定看似合理，实则已陷入了“推定违约”的误区：
一方面，“由于损害发生的原因十分复杂，假如把一些造成损害发生的疏忽的、过失的、懈怠的、不注意的行为都作为违法行为对待，必然不适当地扩大了违法行为的概念，并以违法行为的概念代替了过错的概念。”
另一方面，尽管违约方的违约行为为他方的侵权之产生提供了条件，但条件不具有“实然性”，有条件不一定就会导致损害结果的发生，否则就会使其适用范围过宽而与民法公平原则相违背。
第三，刑事犯罪具有突发性、不可预见性及犯罪手段的多样性和隐蔽性等特点，因而对于不具有公法上安全管理职责的景区管理部门，很难有条件做到对刑事案件的完全防范。
所以，为了保护各方法法律主体特别是非终局责任人的合法权益，我们建议：考察违约行为与侵权损害结果的相对因果关系并以此作为适用不真正连带理论的前提条件。[page]
相对因果关系理论属于民法上侵权责任构成要件的通用理论，与其相对应的是条件说和原因说。条件说认为凡引起损害结果发生的条件都是损害结果的原因，因而具备因果关系要件。原因说，则仅承认原因与结果之间存在因果关系，主张把行为与结果之间的因果关系定型化，以限定追究行为的责任范围。显然，原因说范围太窄，而条件说过宽。
相对因果关系说，又叫适当条件说，即某一事实仅于现实情况发生结果，尚不能就认为有因果关系，必须在一般情形，依社会的见解亦认为能发生同一结果的时候，才能认为有因果关系。 台湾学者史尚宽先生概括了一个公式，即“以行为时存在而可谓条件之通常情事或特别情事中，于行为时吾人智识经验一般可得而知及为行为人所知情事为基础，而且其情事对于其结果为不可或缺之条件，一般亦有发生同种结果之可能者，其条件与其结果为有相当因果关系。”
据此，游客在景区内遇害，如果景区具有如前所述或故意未尽安全保障义务之情形而最终导致侵害结果的发生，则应该适用不真正连带债务理论；如果景区虽有违约行为，但该违约行为不为侵害之必备要素，即使景区违约与否都不足以阻却该侵权的发生，那么二者就不具有相对因果关系，不能适用不真正连带之债务理论，对此，如果景区有过错的，应当在其能够防止或制止损害的范围内承担相应的补充责任。
实践中，类似案件数量很多，如寄存财物被盗，入住宾馆被害，托运物品被抢等。尽管适用不真正连带债务理论会为保护弱势群体提供一个很好的救济平台，但法官应该严格审查其相对因果关系，否则，于非终局责任人是不公平的。
二、不真正连带债务中的权利失衡及复衡措施之建言。
不真正连带债务实质是各方债务人之间的债务具有“不完全”的连带性，主要体现在其中存在着终局责任人，当作为非终局责任人的债务人偿还债务之后，他可就该债务向终局责任人追偿。
应当说，尽管赔偿权利人享有的实体权利是同一和恒定的，但基于违约和侵权形成的不真正连带债务中，侵权之诉与违约之诉作为两种不同性质的请求权，具有不同的权能，如何选择行使将直接关系到债权人实体权利的满足程度。一般而言，在诉讼时效、管辖法院以及对证据的要求等方面，提起违约之诉较之于侵权之诉对赔偿权利人都更为有利，然而在可操作层面上却并非如此。
我国《刑事诉讼法》第七十七条规定：被害人由于刑事被告人的犯罪行为而遭受物质损害的，在刑事诉讼过程中，有权提起附带民事诉讼。另外，在案件的刑事部分审结之后，受害人还可以另行单独提起民事侵权之诉。这样的立法规定充分保护了赔偿权利人的权利，但由于刑事案件的特殊性，罪犯负案在逃或长期不能破案的情形并不少见，而且，走上抢劫、杀人之路的罪犯大都系亡命之徒，一般无牵无挂，无较多个人财产，因而赔偿权利人选择起诉罪犯（一般为终局责任人）的侵权之诉求很难得到满足，诉讼风险也更大，故实践中，其一般会起诉另外具有较强偿付能力的赔偿义务人（一般为非终局责任人），而在此情况下，当非终局责任人承担了先行给付义务后，基于同样的原因，他也仅空有理论上的追偿权而无实际上的获赔可能。
客观地说，相对于终局责任人，非终局责任人和赔偿权利人都是受害者，但以人为本的人权思想和保护弱者的法治理念使赔偿权利人在得到法律保护的同时也使非终局责任人受到了不公平待遇，这正是不真正连带债务中的权利失衡之处。对此，有人提出，在此情况下应根据公平原则减轻非终局责任人的责任，但笔者认为，这是以牺牲受害人实体权利为代价的权宜之计，同时，尽管该非终局责任人在偿付了全部债权后便得到了赔偿权利人让与的债权，这种侵权之债符合适用公平责任的前提条件，但公平责任是在双方当事人都不应承担责任的情形下由双方合理分担，如果受害人本身没有过错而让其分担损失，实则自己为本人的损失“埋单”。[page]
笔者认为，应当理性地看待这个问题。首先，从法哲学的观点看，“应然”并不等于“实然”，理论上的获赔权利并不等于能够获得赔偿；其次，法律作为维护权利的武器，并不能尽善尽美，求诸诉讼，本身存在着诉讼风险的问题；最后，如果确因执行问题而未获赔偿，这实际成为“执行难”的问题，诉讼当事人只能合理利用诉讼规则的保护以求最大限度地满足自己的合法权益。
三、不真正连带理论冲击着我国的立法。
不真正连带债务是以对债权人的同一给付为标的而形成的债务，一般因债务人之一的全部给付而告消灭，非终局责任人在履行给付义务后可以向终局责任人追偿，这意味着必须以债务人对终局责任人和非终局责任人的请求范围一致为基础。
在违约之诉中，合同利益不包括精神利益，因而违约方承担责任的范围一般为实际损失和可期待利益的损失，精神损害的诉讼请求并不受保护。在侵权之诉中，《最高人民法院关于刑事附带民事诉讼范围的规定》将精神损害排除在受诉范围之外，因此，目前看来，这两种请求范围是一致的。但是，该规定却存在不合理之处，并与不真正连带理论及我国现行的有关法律相矛盾，并业已冲击着我国的立法。
首先，刑事附带民事诉讼不支持精神损害赔偿的规定会在实践中造成不公平、不合理的情况。一个诸如姓名权或肖像权受到侵害的人尚且能够获得精神损害赔偿，而身体、健康甚至生命遭受严重侵害的受害人及其家属等赔偿权利人却不能获得精神损害赔偿，这似乎已经违背了精神损害赔偿制度的立法初衷，降低了该制度的价值。
其次，如前所述，基于民事侵权与违约竞合而产生不真正连带债务中的侵权行为虽然是以违反刑事规范的形式表现出来，但其同时也侵犯了受害人的民事权益，既然如此，作为民事赔偿权利人无论是提起的刑事附带民事诉讼还是单独的民事诉讼都应该可以适用民法的相关理论。我国《民法通则》规定对侵害肖像权、姓名权、名称权和荣誉权的，可以判决对受害人的精神损害予以赔偿，最高人民法院2001年3月公布的《关于确定民事侵权精神损害赔偿若干问题的解释》和2003年12月通过的《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》都将生命权、健康权、身体权等纳入了精神损害赔偿的范围，那么，如果要据此提起侵权之诉，则侵权与违约之诉的可诉范围并不一样，这就将失去适用不真正连带理论的前提，而一旦不能适用不真正连带债务理论，赔偿权利人的救济之路就会减少一条。
值得欣慰的是，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》已将残疾赔偿金和死亡赔偿金列入物质损害的范围，也就是说赔偿权利人不提起精神损害赔偿请求也会得到相对较多的赔偿，但是，对于不真正连带理论与我国关于精神损害赔偿的立法之冲突却无法回避。
