对于第三人侵权行为致雇员伤害赔偿问题，有四种不同观点。第一种认为应由直接侵权的第三人承担赔偿责任，雇主不承担责任;第二种认为应由雇主和侵权第三人共同承担连带赔偿责任;第三种认为雇员既可以要求雇主承担责任，也可以请求侵权第三人承担赔偿责任，其享有选择请求权;第四种认为对于工伤事故，应由第三人承担赔偿责任，雇主不承担责任，但侵权损害赔偿低于工伤保险赔偿的，其差额部分由工伤保险赔偿予以补足，但精神损害赔偿数额不应计算在扣减范围内，其责任性质是一种补充责任。 对此，《人身赔偿解释》第11条第1款规定：“雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。”该条基于雇主责任实行无过错责任原则，《人身赔偿解释》起草人认为这种赔偿责任性质是一种不真正连带责任。
笔者认为，第一种观点因未考虑雇佣关系的特点显然不正确，第二种观点忽视了连带债务与不真正连带债务的区别，两者在债务发生的原因、主观目的、法律效力、法律要求和债务人的责任分担等方面有着显著的不同，不能混淆。 由于雇主对雇员负有安全保障义务，根据安全保障义务基本原理，对第三人致雇员伤害的赔偿责任，应按补充责任处理较为妥当。但笔者不同意补充标准以工伤保险赔偿为标准，因为侵权损害赔偿与工伤保险赔偿是两种不同的法律关系，而且对不属于工伤事故的雇员伤害无法按工伤保险处理，按工伤保险赔偿标准补充赔偿差额，没有法律依据。根据侵权法原理，在违反安全保障义务的侵权行为中，违反安全保障义务的一方当事人承担的侵权责任，是一种补充责任。雇佣关系中雇主对雇员的职业活动负有安全注意和劳动保护的职责义务，即安全保障义务，这是一种法定义务。该义务不仅包括雇主不违反安全保障义务而直接致使雇员遭受人身损害，而且包括雇主应尽到安全保障义务不使被保护人(雇员)遭受第三人的损害。如果雇员人身损害系第三人实施的加害行为所致，而雇主作为安全保障义务人没有疏于保障义务的过错的(责任成立的因果关系不具备)，该第三人为侵权人，其应当对受害人之损害后果承担侵权责任。如果按照《人身赔偿解释》的规定，雇员可以要求雇主承担全部责任，此后雇主可向第三人追偿。该规定的确可以充分、有效地保护受害人的利益，但未规定雇主承担赔偿责任后追偿不能应如何救济。
在一案例中，雇主雇佣雇员为其开出租车，雇员在经营活动中遭抢劫致死，罪犯无个人财产赔偿，并已被执行死刑，受害人的继承人因考虑到刑事被告人无财产赔偿，放弃了刑事附带民事赔偿，积极向雇主请求民事赔偿。 本案中若雇主承担全部赔偿责任后便会产生如下问题：一是雇主能否在刑事案件判决前以受害人的身份提起刑事附带民事诉讼?二是刑事附带民事案件审理中，能否按照民事判决书确定的高额赔偿金同额赔偿?三是被告人判处死刑又无财产可供赔偿的，对于无过错的雇主承担高额赔偿金后又求偿不能，是否显失公平?审判实践中，根据我国刑法和刑事诉讼法规定，刑事附带民事诉讼，只有与犯罪行为直接有关的受害人及其近亲属才能提起，雇主是难以提起刑事附带民事诉讼的。对于附带民事赔偿金额，也只能以直接损失为限酌情赔偿。一旦被告人被判处死刑并执行死刑，其追偿法律关系的被告主体已不存在，加之无个人财产可供赔偿，形成追偿无门之态。因此，雇主的追偿权在此种情形下因缺乏保障而失权。笔者认为，在此种情形下，鉴于雇主与雇员形成雇佣关系，雇员在经营活动中为雇主创造经济利益时也获得报酬，双方互为利益人。雇员在经营活动中遭抢劫致死，系第三人的犯罪行为所致，对此雇主和雇员均无过错。为保护公民、法人的合法权益，维护司法公正，本案应依照《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》(试行)第157条“当事人对造成损害均无过错，但一方是在为对方的利益或者共同的利益进行活动的过程中受到损害的，可以责令对方或者受益人给予一定的经济补偿”之规定，按照公平原则，雇主承担补偿的补充责任，给予雇员适当的经济补偿。对于补偿无法弥补受害人的实际损害，可通过建立刑事被害人国家补偿制度解决。如果雇员因第三人侵权导致损害结果发生的，安全保障义务人有过错的(责任成立的因果关系成就)，应当在其能够防止或制止损害的范围内(明确责任范围的因果关系)承担相应的补充赔偿责任。判断“能够防止或制止损害的范围”时，应当对雇主(安全保障义务人)的经济能力、对损害的控制能力与有效性、损害的性质与来源等多种因素综合衡量。如果雇主完全具有足够的经济能力防止或制止损害，且该损害并非突如其来而不可预料的，那么就应该对雇主作为安全保障义务人“能够防止或制止损害的范围”做比较宽松的解释;反之，做较狭窄的解释。[page]
在此，笔者强调的是，《人身赔偿解释》第6条第2款规定安全保障义务人在承担补充赔偿责任后可以向第三人追偿，笔者认为不妥。理由在于：第一，安全保障义务人违反安全保障义务致使受害人遭受第三人侵害，安全保障义务人与第三人一样主观上都有过错，都对受害人构成了侵权行为，如果安全保障义务人有权就其承担的全部赔偿责任(在能够防止或制止损害的范围内)向第三人追偿，那么《人身赔偿解释》确立安全保障义务的目的根本无法实现。第二，补充责任是不真正连带责任的观点值得商榷。 不真正连带债务中无须最终承担赔偿责任的某人首先承担的是一种代负责任而非补充责任，而且此种代负责任也必须是在法律有明确规定的情形。这些人之所以有代负责任主要是基于合同的约定以及法律处于对受害人保护的需要。但是可以肯定的是，承担代负责任的人之所以对最终责任人享有追偿权是因为其原本无须负担此种赔偿责任的。但是，就没有尽到安全保障义务人而言，由于其没有尽到合理限度范围内的安全保障义务就表明他有过错，此种过错行为与受害人的损害之间也存在相当因果关系，因此该义务人本身就应当承担一定的赔偿责任，而不能将其本身就应当承担的赔偿责任转嫁给第三人。判断“合理限度范围内”的标准一般是该安全保障义务人的实际行为是否符合法律、法规、规章或者特定的操作规程的要求，是否属于同类社会活动或者一个诚信善良的从业者应当达到的通常的程度。
另外，预见可能性大小也是作为判断保障义务是否属于“合理限度范围内”的标准之一。第三，在人身伤害中，承担代负责任的保险公司不能享有追偿权，因此存在过错的安全保障义务人就更不能享有追偿权。综上所述，笔者认为，正确的做法是，将因安全保障义务人未尽到安全保障义务而使得被保护人遭受第三人的侵害时的赔偿责任按照《人身赔偿解释》第3条第2款规定处理，即根据安全保障义务人与实施侵权行为的第三人的过失大小或者原因力比例各自承担相应的赔偿责任。此种情形下雇主与直接侵权第三人的赔偿责任按照上述规定办理。
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