一、侵权责任的构成要件在建筑施工领域适用的特点
法学界和法律界一般认为，侵权责任的构成要件有四个。第一，行为的违法性；第二损害或损害事实；第三，行为与损害之间的因果关系；第四，过错（当然，适用无过错责任时，该要件不存在）。
所谓行为的违法性，是指侵权人的行为违反法定义务、违反保护他人的法律或者故意违背公序良俗。比如，施工人违反环境保护法律的规定，施工过程中产生的振动、噪音侵害了他人的人身、财产，应当承担侵权责任；施工围墙由于暴风雨倒塌致人损害，施工单位作为围墙施工人和管理人因为违反了公民人身、财产依法受保护的法律，应当承担侵权责任；故意对施工过程中挖掘出的死者棺木、葬品随意丢弃，违背善良风俗，因而造成他人精神利益损害的，应当承担侵权责任。
损害包括已经产生的不利后果（即现实损害）和现实威胁。构成侵权法上现实损害和现实威胁的两个要素是：第一，受害人被侵害的是合法权利；第二，受害人合法权利受到减损的客观结果已经产生或者能够合理预见。比如，施工过程中在紧邻民居的施工场所存放雷管、炸药、汽油等易燃易爆施工物品，虽尚未产生严重后果，但对居民人身、财产安全构成现实威胁的，构成侵权法律上的损害事实。
鉴于建筑施工企业更多作为被告被诉侵权，就行为与损害之间的因果关系而言，建筑施工企业应当特别关注侵权责任法中有关过错推定原则、无过错原则适用的具体条文和现行《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四条对侵权诉讼中因果关系的举证责任倒置的具体规定，其中，与施工活动有关的内容包括：
1．从事高空、高压、地下挖掘活动等高度危险作业致人损害的侵权诉讼，由经营者就受害人故意或不可抗力造成损害的事实，或者被侵权人对损害的发生具有过失的事实承担举证责任；
2． 对占有或使用易燃、易爆等高度危险物致人损害的侵权诉讼，由占有人或者使用人就受害人故意或不可抗力造成损害的事实，或者被侵权人对损害的发生具有重大过失的事实承担举证责任；
3．因环境污染引起的损害赔偿诉讼，由加害人就法律规定的免责、减责事由及其行为与损害结果之间不存在因果关系承担举证责任；
4．因未经许可进入高度危险活动区域或者高度危险物存放区域致害的侵权诉讼，由上述危险区域管理人就已经采取安全措施并尽到警示义务的事实承担举证责任。
5．因建设工程或工程设施倒塌致人损害的侵权诉讼，由施工单位与建设单位就其他责任人的原因致害承担举证责任；
6．因建设工程或工程设施及其搁置物、悬挂物脱落、坠落致害的侵权诉讼，由所有人、管理人或使用人就自己没有过错承担举证责任；
7． 因堆放物倒塌致害的侵权诉讼，由堆放人就自己没有过错承担举证责任；
8． 因挖掘地面、修缮安装地下设施致害的侵权诉讼，由施工人就自己设置了明显标志和采取了安全措施的事实承担举证责任。
过错包括故意和过失。其中，应当预见自己的行为可能发生他人受损害的结果，未尽合理注意义务，因为疏忽大意而没有预见，或者已经预见而轻信能够避免（即懈怠），以致发生这种结果的，为过失。而所谓“合理注意义务”通常以与普通人处理自己的事务相当的注意义务为判断合理与否的标准，但笔者认为，对于施工企业，由于施工活动涉及到工程技术的专业性，其实施某一行为时应尽的“合理注意义务”还应考虑其作为一个具有相同等级的施工资质、专业经验的专业承包商在工程施工专业领域一般或通常应尽的注意义务。
二、施工企业与施工行为有关的侵权行为及其归责原则
（一）从侵权行为发生的原因来看，施工领域侵权行为主要集中在：
1．安全防护措施不当或缺失导致侵权。此类侵权行为最为常见，比如，道路开挖施工过程中，未设置安全防护设施、标志，或者设置的安全防护设施不可靠、标志不明显，导致过路行人、车辆遭受损害。
2．施工方法不当导致侵权。此类侵权行为多表现为不按照施工规范施工对相邻建筑物、构筑物或相邻人其它财产、人身等造成伤害。比如，基坑开挖时，未按照规范和施工组织设计的要求，或施工组织设计不当，造成相邻房屋开裂、倾斜甚至倒塌；桩基工程施工时，将静压桩施工方法擅自改为锤击桩施工方法导致周围民房因施工振动开裂、奶牛不产奶；施工中因铺设施工便道堵塞河道，引起水质变化，水产养殖场鱼虾死亡；施工机械超载或超场地范围堆放材料，导致公共设施管线破坏、农作物受损。
3．未遵守第三人有关的规定导致侵权。比如，违反城市管理机关或物业管理人有关禁止夜间施工的规定，导致利害关系人受到惊扰或其他环境权益受到损害。
4．施工质量缺陷导致侵权。此类侵权行为多表现为工程质量缺陷导致人员伤亡或财产损害。比如，玻璃幕墙脱落致人伤亡、车辆损毁，或者玻璃幕墙虽未脱落但明显具有脱落的危险，并可能致人身、财产损害。
5．追讨合法债权方法不当导致侵权。此类侵权行为多发生在追讨工程款等合法债权时由于方法或手段不当导致对债务人的人身、财产甚至第三人的人身、财产的损害。比如，为追讨工程款，未经债务人同意，或未依生效的法律文件和合法程序，强行占有、转移债务人的财产，甚至非法限制债务人的人身自由。
（二）从侵权责任法关于侵权行为适用的归责原则的分类来看，施工领域侵权行为主要包括：
1．过错的侵权行为，一般包括：侵害生命健康权行为、侵害物权行为、侵害其他财产权行为。
2．过错推定的侵权行为，一般包括：用人者的侵权行为、违反安全保障义务的侵权行为、物件致害侵权行为。
虽然具体的侵权行为一定是基于自然人的作为或不作为而产生的，但是依据法律的规定，在一定的条件下，企业或者其他法人单位、组织，必须对它的法定代表人、负责人、雇员、接受的被派遣者、实习生等有关人员在执行职务、从事雇佣、被派遣工作活动中致人损害的侵权行为承担替代的侵权责任。上述企业或单位的侵权责任的承担不要求企业或单位对具体侵权行为实施人有具体明确的侵权行为指令。换言之，只要企业的上述有关人员实施与职务或者雇佣活动相关的行为致人损害的，法律就推定企业作为用人者对所属人员具体施行的侵权行为负有过错，因而应承担替代侵权责任。当然，如果企业或单位对具体侵权行为实施人有具体明确的侵权行为指令，不论该实施人是否属于企业的上述有关人员，企业均作为教唆、指令他人实施侵权行为的共同加害人，依据法律规定，应当与具体实施侵权行为的人一道，承担连带侵权责任。但是，如果企业的上述有关人员实施与职务或者雇佣活动无关的行为致人损害的，应当由行为人自己承担侵权责任，而与企业无关。因此，一般而言，在施工场地内，施工人员在施工过程中的行为导致他人损害的，施工企业通常均可能依法承担过错推定的侵权责任。
安全保障义务人的侵权责任来源于法律规定的从事经营活动或一定社会活动的自然人、法人或者其他组织，在合理限度范围内对于活动参与人的人身和财产安全应尽的安全保障义务。安全保障义务的合理限度范围一般依据下列标准加以确定：
安全保障义务人是否获益；
风险或损害行为的来源及强度；
安全保障义务人控制、防范危险或损害的能力；
受害人参加经营活动或社会活动的具体情形。
笔者认为，就工程施工领域而言，施工企业应尽的安全保障法定义务至少要包括如下几个方面：
（1）对于施工活动参加者的安全保障义务。对于施工活动参加者，施工企业对于施工人员应当进行规范操作、劳动安全防护的教育、指导并配备完备的安全防护装备。对于必须持证上岗的岗位，应当严格按照有关规定执行。
（2）对于施工场所的安全保障义务。对于施工作业场地和材料设备存放场地（以下统称为施工场所）在可能的情况下应当实施可靠稳固的封闭，并实行严格的安全保障措施。传统做法上，施工企业在施工场所实行安保措施的目的过分强调防偷防盗即工地财物的看管，但从预防侵权的角度看，笔者建议，施工企业的安保措施还应根据上述法定的安全保障义务的合理限度范围确定标准加以补充完善。比如，对于施工场所周边可能存在儿童活动的情况，施工场所边界的护栏等维护措施应当在构造上确保其栏杆间隙足够严密，防止儿童钻入施工场所，造成损害。另一方面，对于施工场所内场地、未完工程、材料设备工具的存放使用地点、存放使用方式应当作充分的安全检查，以确保施工场所的安全。
（3）对于被许可进入施工场所的非施工活动参加者的安全保障义务。除了确保未经施工单位许可的人员不能进入施工场所和对于施工人员进行规范操作、劳动安全防护的教育并配备完备的安全防护装备之外，对于经施工单位许可而进入施工场所的非施工人员（如参观者），由于客观上不太可能对他们实行如施工人员一般严格全面的安全知识辅导，现场配发的安全防护装备也往往是单一的安全帽，不如施工人员的安全防护装备齐备，则施工单位更应加强对此类人员在施工场所的安全保护措施，比如，除根据参观目的为每一批参观者配备讲解人员之外，还应当配备安全指导监督人员，对每一名参观者可能导致安全隐患的着装（比如化纤衣物穿着者不得进入电焊作业区）、随身携带物品（比如打火机以及含有易燃物的其他生活用品）、特定行为（比如柴油、汽油存放使用区域不得使用手机）进行使用指导监督，必要时作出某些限制，此外，还可能根据情况对特定人员的参观线路、区域作出限制或引导。
（4）对于施工场所以外受施工活动影响区域内人员、财产的安全保障义务。对于施工场所周边可能因施工活动造成安全隐患的一定区域，由于处在封闭的施工场所之外，通常属于公共场所。又由于通行的临时性、偶然性和不特定性，过往行人、车辆对于该特定区域安全隐患的敏感度和防范意识，与施工企业人员或进入工地的参观者相比，明显不足，客观上不可能为这些行人、车辆本身配备任何的安全防护装备、设施因而其安全防护能力也明显不足。因此，施工企业应当高度重视，结合这些区域人员、车辆活动的特点和规律，协同城管、公共道路交通等有关管理机构，调整施工方法、施工时间，并采取更加严密周到、细致完善的人防与技防相结合的安全防范措施，以充分履行施工企业在施工活动中的安全保障义务。
3．无过错的侵权行为：产品侵权、危险作业致人损害的侵权行为、环境侵权行为和工伤事故。
一般侵权法意义上的产品，是指经过加工、制作，用于销售的动产，而不包括建设工程。但建设工程中使用的建筑材料、构配件和设备等属于产品范围的动产。如果由于工程中使用的建筑材料、构配件和设备等产品缺陷致人损害，虽然根据我国产品质量法的规定，应由缺陷产品的生产者、销售者承担侵权责任，而一般不认为施工企业是建筑材料等产品的生产者或销售者，但对于建筑施工企业而言，如果缺陷产品实际由其自行采购提供（即所谓乙供材料）并用于工程中，则致人损害时建设单位往往要首先向受害人承担侵权责任，然后向施工企业追偿。施工企业和/或建设单位承担侵权责任后，再向缺陷产品的生产者、销售者追偿。
法学界和法律界对于施工活动在侵权行为和侵权责任中的法律性质即是否属于危险作业的认识尚不明确。依据侵权责任法的有关规定，目前立法明确承担高度危险责任的与施工作业有关的活动包括，从事高空、高压、地下挖掘活动，占有、适用易燃、易爆、剧毒、放射性等高度危险物，而对于施工中的地表挖掘、修缮安装地下设施等行为则规定为承担物件损害责任，对施工活动中的其他行为未作规定。显然，明确施工活动在侵权法律关系中的性质，将直接影响到对施工领域某一具体侵权行为所产生的侵权责任的归类，进而影响纠纷解决特别是诉讼解决中作为被告侵权者的侵权抗辩举证责任的承担。具体地说，如果某项施工活动被认定为危险活动，则被告侵权者应当承担的是基于危险活动的无过错侵权责任，否则被告侵权者应当承担的只是过错侵权责任或者是过错推定的侵权责任。笔者认为，尽管由于施工活动通常具有露天作业受自然环境影响较大的特点，施工活动中一般包含高空作业、地基挖掘、工作材料重量大且易燃易爆材料多等多项安全风险较高的内容，并涉及水电煤气等蕴含较高安全风险的专业配套工程，对周边社会公众、公共环境造成的安全风险较高，工程施工活动的实际人员伤亡率也明显高于其他一般工业活动，施工活动符合危险活动的一般特征，但在侵权责任法已经明确规定的情况下，在个案的纠纷处理过程中，特别是对于公共场所通常的施工活动，不应一概扩大解释为高度危险活动。理由在于，无过错责任的适用，应以“法律规定”为前提。在无过错的高度危险责任中，只有法律明确规定的高空、高压和地下挖掘活动（不包括地表挖掘活动）和占有、适用易燃、易爆、剧毒、放射性等高度危险物致害，才能适用无过错责任。
环境侵权行为，在施工领域多表现为制造噪音、振动、扬尘等污染、夜间施工照明引起的光污染、乱倒渣土、偷排泥浆等侵权行为，以及由于施工人的过错导致污水、燃气等基础设施管线损坏而产生次生环境污染的侵权行为。
此外，施工领域常见的火灾事故和工伤事故中的侵权责任由于事故发生的原因以及事故中有关责任人和被害人的身份关系不同，难以按照上述侵权行为适用的归责三原则简单统一地划归其中任何一类，需要根据个案的情况单独分析。
如果火灾事故是由于缺陷产品、高度危险作业或环境污染等适用无过错责任的原因引起的，则由该产品的生产者及销售者、高度危险活动的组织实施者、排污者等责任主体承担侵权责任。如果火灾事故是由于施工企业的雇员或其他所属人员的侵权行为、施工企业违反安全保障义务的侵权行为、施工企业管理或归其所有的物件致害侵权行为等适用过错推定责任的原因引起的，则施工企业作为责任主体应按照有关过错推定责任的法律规定承担侵权责任。
根据最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释第11条、第12条和第14条以及安全生产法第48条、职业病防治法第52条的规定，在工伤事故中，用人单位应当按照下列不同情形分别承担对劳动者的人身损害侵权责任：
（1）与用人单位具有合法劳动关系的劳动者在劳动过程中遭受人身损害的，用人单位应当承担赔偿责任。劳动关系以外的第三人造成劳动者人身损害的，赔偿权利人可以请求该第三人或者用人单位承担赔偿责任。
（2）依法应当参加工伤保险的用人单位的劳动者，因工伤事故遭受人身损害，赔偿权利人向用人单位承担民事赔偿责任的，适用《工伤保险条例》的规定。
（3）帮工人因帮工活动遭受人身损害，被帮工人应当承担赔偿责任。被帮工人明确拒绝帮工的，不承担赔偿责任；但可以在受益范围内予以适当补偿。因第三人侵权导致帮工人遭受人身损害的，由第三人承担赔偿责任。第三人不能确定或者没有赔偿能力的，可以由被帮工人予以适当补偿。
此外，对于施工领域经常出现的徒工、实习生在其学艺、实习活动中受到人身损害的，有学者认为，尽管他们与用人单位并无相应的劳动合同关系，但其本质与劳动关系无异，为了保护其合法权益，应当参照或准用工伤事故中用人单位对劳动者的责任承担方式。笔者认为，徒工、实习生的学艺、实习活动未获用人单位的明确拒绝，期间受到人身损害的，可以参照上述被帮工人对于帮工人承担赔偿责任的方式处理；用人单位同意其学艺、实习的，准用工伤事故中用人单位对劳动者的责任承担方式处理；用人单位明确拒绝其学艺、实习的，应由接受其学艺、实习的带教劳动者个人承担赔偿责任，带教劳动者个人不能确定或者没有赔偿能力的，可以由用人单位在受益范围内予以适当补偿。
劳动者在被用人单位派遣到其他单位工作时遭受人身损害或者致他人人身损害的，由派遣单位和接受单位承担连带责任。
最后，对于劳动者在劳动过程中因安全生产责任事故遭受人身损害的，发包人、总承包人知道或者应当知道承包人或者分包人没有相应资质或者安全生产条件的，有学者认为，双方应当承担连带责任‚。而笔者认为，发包人、总承包人知道或者应当知道承包人或者分包人没有相应资质或者安全生产条件而未明确拒绝承包人或者分包人的，发包人、总承包人应当承担补充责任，理由是，劳动者在劳动过程中因安全生产责任事故遭受人身损害的，其用人单位作为直接组织生产劳动的单位，应当承担主要责任；而一般情形下，发包人、总承包人知道或者应当知道承包人或者分包人没有相应资质或者安全生产条件，与安全生产事故的发生及其后果并无直接的关联，据此判定发包人、总承包人与承包人或者分包人承担连带责任队前者而言有失公平。在上述情形下，发包人、总承包人明确拒绝承包人或者分包人的，发包人、总承包人则不应承担责任。
