认为,内地工伤赔偿的立法模式,应该选择补充模式,首先,工伤保险和侵权责任性质不同,不能互相替代。如杨立新教授认为,工业事故本身的性质就是特殊侵权行为,工伤事故具有工伤保险和侵权责任双重属性,而工伤保险仅仅是一种解决工业事故责任的方法,尽管它是基本的方法,但是工伤保险待遇不能替代侵权赔偿责任。因此,如果不在工伤保险范围之内的工伤事故赔偿责任纠纷,或者当事人坚持选择按照侵权行为法进行民事诉讼的,应当准许,适用侵权行为法的规定处理工伤事故责任纠纷。如果劳动者没有订立劳动合同或者劳动合同已经失效,在工作中遭受损害,无法请求劳动保险赔偿,对此,受害人有权要求用人单位承担工伤事故赔偿责任。其次,工伤职工诉讼途径行使民事赔偿请求权具有常态化趋势“民事责任所具有之功能,有预防之功能、复原之功能及惩罚之功能。而工伤保险是社会保险性质,以社会连带为理论基础,其通常只能提供维持劳动力生存及再生产的经济补偿,而不以赔偿工伤职工的全部损失为目的。在这种情形下,工伤职工为了能够实现其“损失之填补”,大都会选择诉讼渠道,工伤职工诉讼途径行使民事赔偿请求权具有常态化趋势,这是由现行工伤赔偿为前置程序的立法模式而内在驱动的。
综上,现行最高法院的司法解释实际上否定了已经参加工伤保险统筹的用人单位的劳动者在遭受工伤时依据相关法律法规规定,向用人单位提出民事赔偿要求的权利。即替代模式,这种将工伤补偿和民事侵权赔偿对立的观点不符合法理,不利于保护工伤职工合法利益,也不利于彻底解决赔偿纠纷。但依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第12条第二句:“因用人单位以外的第三人侵权造成劳动者人身损害,赔偿权利人请求第三人承担民事赔偿责任的,人民法院应予支持”。由此推知,因第三人侵权造成劳动者工伤,劳动者在获得工伤赔偿后,仍然有权请求侵权人承担民事责任。因此工伤者可获得双重赔偿。因为一般工伤责任补偿比之民事赔偿明显偏低(我国实践中一些案例表明,同类情况工伤补偿仅占民事赔偿一半左右)。这导致同是过错责任造成工伤伤害的情况下,补偿待遇差异过大,次国民待遇和超国民待遇并存,显然违背民法的公平原则。依据民法理论,填补损害是侵权行为法的主要功能。《民法通则》第 119条规定,侵害公民身体造成伤害的,应当赔偿医疗费、因误工减少的收入、残废者生活补助费等费用;造成死亡的,并应当支付丧葬费、死者生前扶养的人必要的生活费等费用。这一规定正是损害填补功能的反映。依照此理论,在工伤和民事侵权竞合时,如果伤者损失从侵权者处获得完全的填补,从补偿理论角度看,其伤害已得到充分赔偿。同时,由于工伤补偿和民事赔偿项目重叠,对于相同项目重复赔偿,如医疗费用、路费等费用重复报销,在道理上讲不通。因此,实践中法院一般不支持劳动者要求用人单位双重赔偿的请求。因此,双重模式也不可取。
根据本文上述分析,我国在工伤责任补偿问题上,应当选择补充模式,即受害人对于侵权法上的损害赔偿与社会保险可以同时请求,但是所获总额不得超出其所受损失的总额。
