【案情简介】
2000年9月8日，甲驾驶面包车搭载其妻乙在省道335线上正常行驶时与丙驾驶的小客车相撞，造成乙死亡甲重伤的交通事故。该事故经交通警察大队勘查认定，丙负事故的全部责任。甲在事故中受伤后，先后住院治疗146天，支出医疗费56000余元，其伤情经法医鉴定构成四级伤残。公安机关在2000年11月将案件移送检察院并由检察院提起刑事附带民事诉讼。案件在审理过程中，双方就刑事审判部分无不同意见，对民事审判中的因乙的死亡所引起的死亡补偿费、丧葬费等及因甲的伤残所引起的医疗费、误工费、残疾者生活补助费等赔偿项目亦无异议，但对交通事故中的受伤害方能否主张精神损害赔偿双方各持己见。甲方认为，丙的行为使其遭受丧妻之痛，给其肉体上和精神上造成了很大的痛苦，因此请求法院判决丙赔偿其精神损失10万元;丙方则认为，根据最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第九条第(一)项的规定，死亡赔偿金和残疾赔偿金即为精神损害抚慰金，甲要求赔偿的死亡赔偿金和残疾者生活补助费就包括精神损害抚慰金，因而甲无权再主张精神损害赔偿。
【判决要旨】
一审法院认为，丙驾驶小客车与甲的面包车相撞，造成甲重伤，甲之妻乙死亡的重大交通事故，并对事故负全部责任，依据我国刑法的相应规定，依法判处甲三年有期徒刑。同时认为，根据《民法通则》和《道路交通事故处理办法》的有关规定，丙应当赔偿甲由其妻乙的死亡所引起的死亡补偿费和丧葬费等共83000多元及因甲的伤残所引起的残疾者生活补助费、医疗费和误工费等共14.3万余元。对于甲所提出的精神损害赔偿，根据2000年12月19日法释 [2000]47号最高院《关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》第一条第二款的规定：“对于被害人因犯罪行为遭受精神损害而提起附带民事诉讼的，人民法院不予受理。”驳回原告关于精神损害赔偿的请求。
甲不服一审法院关于精神损害部分的判决，向上级法院提起上诉，但以同样理由被驳回请求。之后，甲单独就精神损害部分向法院另案提起诉讼，法院也驳回了其起诉。
【案件评析】
刑事附带民事诉讼中的精神损害赔偿在我国法学界一直是个倍受争议的问题。在此问题上立法的模糊，司法解释的矛盾，法官判决的不一致，理论界的众说纷纭，都给法律实务上带来了很大的困惑，因此必须对此问题作出弥清。
一、刑事附带民事诉讼中精神损害问题的法律现状
1、立法上的规定：
我国《民法通则》第120条规定：“公民的姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权受到侵害的有权要求停止侵害恢复名誉,消除影响,赔礼道歉并可要求赔偿损失。”这条规定奠定了我国精神损害赔偿制度的基础，但该规定将精神损害赔偿的客体限于精神性人格权(姓名权、肖像权、荣誉权等)，作为人格存在基础的物质性人格权如生命权健康权反而受到了忽视，这点为后来2001年的关于精神损害赔偿的司法解释所修正。而关于精神损害赔偿的具体项目，民法通则没有详言，但民事特别法中往往都有细致规定，尽管各特别法中的规定并不一致。如《产品质量法》44条规定：“因产品存在缺陷造成受害人人身伤害的，侵害人应当赔偿医疗费、治疗期间的护理费、因误工减少的收入等费用;造成残疾的，还应当支付残疾者生活自助具费、生活补助费、残疾赔偿金以及由其扶养的人必需的生活费等费用;造成受害人死亡的，并应当支付丧葬费、死亡赔偿金及由死者生前扶养的人所需的生活费等”，其中残疾补偿金、死亡补偿金就属于精神损害赔偿的项目。《消费者权益保护法》的规定与《产品质量法》大体一致。而《道路交通事故处理办法》(下简称《处理办法》)则规定交通事故责任者应当按照所负交通事故责任承担相应的民事责任，其中损害赔偿的项目包括残疾者生活补助费、死亡补偿费等等，但并没有残疾赔偿金一项。
在刑事附带民事诉讼程序方面，法律对受害人的精神损害赔偿请求权没有明确的认可，但也没有明确的禁止，《刑事诉讼法》第77条第1款规定：“被害人由于被告人的犯罪行为而遭受物质损失的，在刑事诉讼过程中，有权提起附带民事诉讼。”
2、司法解释
由于法律对精神损害赔偿客体的规定过于狭窄，赔偿的项目也不明确，不利于保护受害人，也给司法实践带来了操作上的困难，为此，最高院陆续的出台了不少司法解释来落实法律规定。其中最为重要的是2001年《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》，该解释对民法通则120条作了扩充，将精神损害赔偿的客体由民通规定的精神性人格权扩大到物质性人格权，同时对损害赔偿金的项目也作了规定，其中第9条规定：“精神损害抚慰金包括以下方式：(一)致人残疾的，为残疾赔偿金;(二)致人死亡的，为死亡赔偿金;(三)其他损害情形的精神抚慰金。”
与民事方面对精神损害的扩充相反，在刑事诉讼中的司法解释却一而再，再而三的对精神损害赔偿进行限制。2000年12月19日法释[2000]47号最高院《关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》第一条规定：“因对于被害人因犯罪行为遭受精神损害而提起附带民事诉讼的，人民法院不予受理。”又，最高人民法院《关于人民法院是否受理刑事案件被害人提起精神损害赔偿民事诉讼问题的批复》中规定：“对于刑事案件被害人由于被告人的犯罪行为而遭受精神损失提起的附带民事诉讼，或者在该刑事案件审结以后，被害人另行提起精神损害赔偿民事诉讼的，人民法院不予受理。”因此，一旦被害人在刑事诉讼中提起了附带民事诉讼，那么，他在诉讼中将不能就精神损害部分得到赔偿，诉讼后也不能就该部分另行起诉，也即受害人将彻底的失去了精神损害赔偿的诉权。[page]
3、法院的司法实践
由于司法解释相对于立法更具有可操作性，在司法实践中，法院往往更多的直接遵循司法解释办案，因此在人身伤害的刑事案件中，受害人的精神损害赔偿请求一般都将被法院根据法释[2000]47号直接驳回。典型的如2000年轰动一时的发生在深圳的贞操权精神损害赔偿一案，案中受害人在刑事诉讼的过程中提起附带民事诉讼，请求赔偿其精神损害。一审法院判予受害人8万元的精神损害赔偿，被告不服，提起上诉，二审法院最终以法释[2000]47号驳回受害人的请求。
但这仅是就一般情况而言，事实上在个案的处理中又存在种种差异。
1、各法院对47号解释“在该刑事案件审结以后，被害人另行提起精神损害赔偿民事诉讼的，人民法院不予受理”的理解有不同的理解，有的理解成刑事案件受害人在刑事诉讼后提起诉讼，如涉及精神损害，对其中精神损害赔偿请求的应予驳回。有的理解成只有受害人仅就精神损害赔偿提起诉讼的才不予受理，而如果是和物质损害一并提起的可以受理，并且可以判予精神损害赔偿。例如在深圳市罗湖区发生的保姆被殴案件，案中被殴保姆在刑事诉讼中提出了附带民事诉讼，诉讼中受害人以医疗费用尚未确定为由撤回了民事诉讼，之后又另行提出民事诉讼，并且提出了精神损害赔偿请求，而罗湖区法院对受害者的物质损害及精神损害均予以支持。当然，并非所有法院都会这样操作，受害人的请求是否能得到满足完全系于法院的一念之间了。
2、在特别法领域，由于法律规定已相当细致且容易操作，法官往往倾向于根据特别法径直判决。而由于各特别法规定的不一致，情况将更显复杂。
例如交通肇事造成被害人死亡的，根据《处理办法》，肇事者应赔偿受害人亲属死亡补偿费，而根据《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》，死亡补偿费正是精神抚慰金的一种，如果严格按照47号解释，被害人家属将得不到死亡补偿费，但在司法实践中，法官几乎无一例外的都会按《处理办法》判予这部分的赔偿。因此，在交通肇事在造成被害人死亡的情况下，无论是在刑事附带民事诉讼或是一般民事诉讼中均可以获得精神损害赔偿。同样的，《产品质量法》和《消费者权益保护法》也规定如果受害者死亡的，其亲属可以获得死亡赔偿金。这就意味着假如受害人是因交通事故或是产品质量事故而死亡，他的亲属可以获得精神损害赔偿，但如果是被人故意杀害的，其亲属反而不能获得，稍有正义感的人都将认为这种区别对待实在难以理解。
而交通肇事案件造成被害人伤残的，判决结果又不太相同。因为此时根据《处理办法》，肇事者应当赔偿被害人残疾者生活补助费等，但没有残疾赔偿金，而残疾者生活补助费，只是对受害者由于劳动能力的减损或缺失而引起的收入损失的补偿，是对消极财产损失的赔偿，不属于精神损害赔偿的范畴，因此，根据《处理办法》所确定的对伤残者的补偿中并不包含精神损害赔偿。而根据《产品质量法》和《消费者权益保护法》，如果事故造成受害者伤残的，受害人可以获得残疾者生活补助费以及残疾赔偿金。由此，在伤残事故中，如果是由于交通肇事或是其他原因引起的，受害人不能获得精神损害赔偿，而如果是由产品质量事故引起的则可以，这种差别待遇也同样的让人困惑。[page]
可见，由于法律和司法解释对精神损害赔偿规定不一致，法官对法律或司法解释的理解适用有选择性，实际中案件的审理往往有很大的随机性。
4、理论争议
对于刑事附带民事诉讼中是否应当允许提起精神损害赔偿，理论界存在两种截然不同的意见。
持否定说的学者认为，刑诉法中的规定是符合法制原则和社会实践的，因为1、刑事附带民事诉讼毕竟不同于一般民事诉讼，它以刑事诉讼的提起为前提，依附于刑事诉讼，并非独立的诉讼，因此应以刑事诉讼为诉讼的中心，不能片面脱离刑事诉讼去强调民事诉讼的特点，完全套用民事诉讼的规范。受害方提起赔偿应当配合国家对犯罪的进一步进行物质损失指控和经济赔偿惩罚。2、鉴于任何侵害自然人的犯罪都会给受害人造成精神损害，因而在对这些犯罪制定刑法时，必然要考虑可能造成的精神损害后果，比如说对毁人面容的刑罚将重于一般伤害的刑罚。因此，刑罚在某种程度上就是对受害人的精神抚慰，没有必要再判予受害人精神损害赔偿。3、对犯罪分子追究精神损害责任，可能会使附带民事诉讼案件数量的大量增加，使法院的工作量大大增加。4、由于犯罪分子往往缺乏履行能力，人民法院判决其承担精神损害赔偿后，可能会导致判决难以执行，增加法院的工作难度，影响法院判决的权威性。因此再刑事附带民事诉讼中不宜允许被害人提起精神损害赔偿。
而持肯定说者认为：1、犯罪本身就是一种严重的民事侵权行为，如果一般侵权行为都能应承担精神损害赔偿责任而犯罪行为反而不用，那将明显的背离公平原则。2、刑事责任与民事责任有不可替代性，不能以国家对犯罪人的刑法代替被告人对被害人应承担的民事责任，3、刑事附带民事诉讼中的民事诉讼性质上依然是民事诉讼，根据法律体系协调统一的原则，附带民事诉讼的法律依据应当和一般民事诉讼的依据一致。4、随着我国的精神损害赔偿范围逐渐的扩大，法律越来越人性化，这是一种历史的进步，而在刑事附带民事诉讼中禁止精神损害赔偿与历史的方向是相违背的。5、根据国外先进的立法例，在刑事附带民事诉讼中一般都允许提出精神损害赔偿请求。
二、刑事诉讼法及司法解释的解释学分析
从对法律现状的描述可以知道，造成附带民事诉讼中精神损害赔偿的司法混乱有两个原因：一是刑事诉讼法及其司法解释与民事法律之间的冲突，二是民事一般法与民事特别法及民事特别法间的矛盾，而前者又是问题的关键，因此对刑事诉讼法及其解释的深入分析是解决问题的根本途径，笔者在此试图从法解释学的角度对问题进行剖析。
《刑事诉讼法》第77条规定“被害人由于被告人的犯罪行为而遭受物质损失的,在刑事诉讼过程中,有权提起附带民事诉讼”，该条款仅就物质损失作出了规定，对精神损失则语焉不详。在此，法律“欠缺当前事态所必要的规范，或规范不完全”，出现了法律漏洞，有作出补充的需要。法解释学认为，法律漏洞补充具有法律解释与立法的双重性质，而在现代的宪法理论下，立法者享有优先的立法权，法官则享有法律的补充权，因此法官有权对法律的漏洞进行补充。国际上认为，法官的漏洞补充具有两个特征：一候补性，只有在立法不足时，才对漏洞作补充，二、针对个案性，这种补充只是表现为针对案件作出处理裁判，而不是制定一个一般规范。但在我国，由于在相当长的时间里法制相当的不完善、不一致，出于统一法制的需要，最高院在实际上已经超出了一般的法律漏洞解释的界限，以一般规范的形式对法律进行了补充，这是由我国的特殊国情所造成的，并且取得了相当好的实际效果，司法解释作为一种法律渊源也已经得到广泛的认可，所以最高院的做法自然无可非议。然而，由于一般规范的影响远比个案判决大，为了维护法律的权威性和法律体系的协调性，最高院在作出司法解释时无疑更加慎重，采用更科学的方法。
一般说来法律漏洞补充方法包括依习惯补充，依法理补充和依判例补充等三种，其中最为重要也最常用的是依法理补充的方法。而依法理补充的方法有分为几种方法：1、依立法者或准立法者的消极意思补充。关于某事件，立法者已有消极价值判断的表示，因而对该事件没有设任何规定，则该解释属于消极型漏洞，应当依照其消极意思解释法律。例如，关于婚约，法律没有作明确的规定，但是立法者或准立法者有消极的意思，即不承认其效力，2、类推适用，指对法无明文规定的系争事件，比附援引与其具类推性的案型之规定。3、目的性限缩，指依法律条文的意思应当包括某一案型，但依立法的目的不应包含此案型，系由于立法者的疏忽未将其排除在外，于是为了贯彻立法的目的而将该案型排除在该法律条文适用的范围之外。4、反对解释，指依法律条文所定结果，以推论其反面之结果。即对于法律规定之事项，就其反面为之解释。如法律规定由于故意或重大过失的违约责任不能事先免除，则可以从反面推出一般过失的违约责任可以事先免除。5、目的性扩张，指为了贯彻法律的意旨，将本不为法律条文的文意所包含的案型，包括于法律条文的适用范围之内。6、在前面的方法均不能补充时，可依一般的法原则或比较法的方法进行补充。
从解释方法上看，刑事诉讼法77条的司法解释从法律明确规定的“物质损失”可以提出诉讼推出“精神损害”不能，明显的应用了反对解释方法，而民法通则的司法解释将精神损害赔偿的客体范围从精神性人格权扩张至物质性人格权，采用了目的性扩张的方法。
反对解释实质是“对相同事项作相同处理，对不同的事项作不同的处理”的法原则在解释学上的体现，而所谓“不同的事项”并非指所有存在差异的事项，它仅指那些实质不同的事项，因此，并非所有的法规范都可直接适用反对解释，只有在待处理的案件缺乏法律规定的最重要利益要素时，才可以适用反对解释的方法。石田穰先生认为反对解释的过程应包括几个步骤，1通过探究立法者或准立法者的意思，分析法律某项规定预想事件的利益状况。2明确立法者或准立法者为赋予该法律效果最重视的最重要的法律因素。3分析案件中的利益因素，并与法律规定中所预想的利益状况作对比，4如果案件不包含法律规定预想事件中的最重要因素，则尽管包含其他一切因素，也应作反对解释。石田穰先生的见解为我们提供了进行反对解释的正确思路，同时我们注意到他强调以立法者的意思确定法规的利益因素，把立法者的意思作为解释的目标，其学说在解释学上属于主观说或历史说一派。一般认为，主观说最大优点是可以确保法的稳定性，其缺点在于不能适应社会现实的新变化。与主观说相对的客观说认为，法律一经制定，就与立法者发生分离，成为一种客观存在，且随着社会的发展往往将出现一些当初立法者无法预料的情况，从立法者的意思解释往往不能适应新的变化，因此不应将立法者的意思而应将法律内部的合理性来作为法律解释的目标。笔者认为，尽管两种学说的目标不同，但它们都为法律的解释提供了一个相对合理的角度，为获得更全面更合理的解释，不妨同时采用这两种方法对法规范中进行分析：
1、从主观说即立法者的意思来分析
因为刑事诉讼法立法时(1979年)并没有立法理由书或者相关的立法资料，所以要确定立法者当时的意思是相当的困难的，我们只能根据有限的历史背景对立法者的意思进行推测。1979年我国刚刚经过文革的洗礼，百废待兴，立法工作可以说是从零开始。当时民法通则远未制定，基本的民事规则尚未成体系，从当时的环境而言，尽快确定附带民事诉讼制度，保护受害人的利益是立法者最关注的问题。又，当时理论界对精神损害赔偿的研究并未开始，即使在民事领域也没有确定精神损害赔偿制度，民事损害赔偿的范围也仅限于经济损失或物质损失，可以说立法者立法时几乎未意识到精神损害也可以成为赔偿的客体，也不能预见到日后中国的民事法律制度会发生这么重要的变化，因此，在“该法在设置附带民事诉讼时使用‘物质损失’的措辞是理所当然的。”[ix]其立法目的主要在于确定物质损害的赔偿而不在于排除精神损害。因此可以认为，据立法者的意思，77条的最重要利益在于“损害”，而不在于“物质”损害，将精神损害排除在附带民事诉讼范围外的理由并不充分。[page]
2、从客观说也即法律内部的合理性来分析
刑事诉讼法77条的司法解释实质上涉及了程序和实体上的双重效果，在程序上它消灭了受害者对精神损害赔偿的提出附带民事诉讼的权利，在实体上减少了损害赔偿的赔偿范围，因此，对其合理性也可以从程序和实体两方面加以剖析。
A消灭精神损害赔偿者提出附带民事诉讼的权利的做法与刑事附带民事诉讼制度的主要目的是否一致?关于刑事案件中受害人的民事赔偿国际上有两种不同的处理办法，一种是要求另行提起民事诉讼，如美国等，另一种则是将刑事诉讼与民事诉讼在同一程序中解决，如法国和我国，而各国设置刑事附带民事诉讼的最大目的在于提高诉讼效率，节约司法成本。因此，是否能够节约诉讼成本是应否受害人提起附带民事诉讼的一个决定因素。笔者认为，在案件的处理中，随着刑事审判对案件事实的确定，精神损害和物质损害是几乎同时显现的，确定精神损害所需的精力时间往往并不会比物质赔偿多多少，例如，在交通肇事案中，确定受害人的丧葬费等所需精力实际上和确定受害者死亡赔偿金所需的是相当的。至于其他的精神损害项目如名誉损害的赔偿，固然比一般的损害赔偿难以确定，但其症结主要在于损害赔偿的标的额而非损害事实难以确定。而随着精神损害赔偿标准的明确，这类精神损害赔偿将会更加容易确定。因此在刑事附带民事诉讼中允许提出精神损害赔偿并不会妨碍刑事附带民事诉讼的正常结束，它同样的能起到节约司法成本的效果。而在设立刑事附带民事诉讼制度的国家中，鲜有将精神损害排除于附带民事诉讼之外的。法国刑事诉讼法第三条第二款就规定“附带民事诉讼可以包括作为起诉对象的罪行所造成的物质的、肉体的、精神的全部损失。”联邦德国刑事诉讼法第406 条也规定被害人可依刑法第188条、第321条的规定，因侮辱和伤害身体的可请求补偿金。国外的做法证明了在附带民事诉讼中提起精神损害赔偿是完全可行的。
B在实体上，刑罚是否可以取代精神损害赔偿?如果刑罚的功能效果或者说其关注的主要利益能够完全的或实质的涵盖精神损害赔偿，那么，否定受害人的精神损害赔偿是完全正当的。通说认为刑罚的目的和功能在于预防犯罪，惩治犯罪，[x]而抚慰受害人虽是目的之一，但并非最主要的目的。因为刑法作为公法，它所调整的国家公的利益与犯罪人私的利益之间的冲突，而非犯罪人与受害人之间私的利益的冲突。犯罪人一旦实施犯罪行为，便视为给整个国家社会带来危害，即便他已经补偿了受害人或受到受害人的宽宥，也不能免除刑法的处罚，反过来即便受害人认为对犯罪人的刑罚不能带给他任何抚慰，刑法也不会再给受害人其他形式的补偿，可见受害人并不是刑法关系的主体，抚慰受害人也只是刑法的附属的而非主要的功能。
而关于精神损害赔偿的功能有多种学说，包括单一功能说，双重功能说和三重功能说等，其中以三重功能说为盛。该说认为精神损害赔偿的性质依然是经济补偿，但兼备填补损害、抚慰受害人和制裁违法这三种功能。其中填补损害是基本功能，抚慰功能则是一种“客观存在”的功能，而惩罚“不是其基本功能，而是填补损害功能附属的，兼具的另一种功能”。归根到底，精神损害赔偿是一种私法上责任，私法的平等性决定其责任以“补偿性”为特征，“惩罚”不是民事责任的任务，因此精神损害赔偿的主要功能在于填补损失，客观上起到了抚慰受害人的作用，而惩罚功能只是其附属功能而已。
对比刑法和精神损害的功能可以知道，两者存在相同之处，譬如惩罚功能和抚慰功能是两者所共有的，但两者的性质的差异决定其主要功能是截然不同的：刑罚的主要功能在于预防和惩治犯罪，其立足点在于社会公益，而精神损害赔偿的主要功能在于补偿，其立足点在于受害人的利益，这决定了刑罚和精神损害必然的不能完全替代，因此，那种认为在对犯罪分子予以刑罚后就不再需要给予受害者精神损害赔偿的观点是站不住脚的。以刑罚代替精神损害赔偿将导致法律体系内部的不合理，不周延。
因此，关于刑事诉讼法77条所涉及的最主要利益，无论从主观说或是客观说的观点，从实体或是程序的角度，都不会是排除当事人精神损害赔偿的诉权，而最高院忽视了这一点，对该条作出反对解释，其合理性应受质疑。
三、立法建议
笔者认为，基于以下原因，刑诉77条应当作目的性扩张解释，将精神损害赔偿涵盖在内。
1、允许在附带民事诉讼中提出精神损害赔偿与立法趋势是一致的。从民法通则初步确立精神损害赔偿制度到法院判例不断扩大赔偿的范围再到2001年的司法解释为精神损害赔偿提供全面具体的司法依据，我国精神损害赔偿制度越来越受重视，赔偿的范围越来越广，这体现了我国立法最基本的价值取向：尊重人权，保护人权。而扩大附带民事诉讼中损害赔偿的范围，将精神损害赔偿纳入其中，是符合这一价值取向的。
2、允许在附带民事诉讼中提起精神损害赔偿是统一法制的要求。体系协调是立法的基本要求，据此，法律对同一事项应作相同的处理，对不同的事项应作不同的处理，现行的附带民事诉讼制度却违反了这一原则：在一般情况下，对于同一损害事实，在一般民事诉讼中可以提起精神损害赔偿，在附带民事诉讼中却不可以，且这种差别对待有没有必要的充分的原因，结果是法律体系整体上的不协调：在某些特别法领域，如交通事故案件的附带民事诉讼中，受害人可以获得精神损害赔偿(死亡赔偿金)，在一般法领域则不可以，结果法律体系内局部也不协调。而解决这些矛盾的最可行的方法是允许受害人在附带民事诉讼中提起精神损害赔偿请求。
3、允许附带民事诉讼中提出精神损害赔偿符合设立附带民事诉讼制度的目的。立法者之所以规定附带民事诉讼制度，一是为了减少诉讼成本，二是方便当事人，三是有利于民事赔偿的解决，而在附带民事诉讼中允许提出精神损害赔偿同样的可以达到上述目的。
因此，为了统一立法价值，协调法律体系，完全有必要对刑诉77条作目的性扩张解释，允许受害人在刑事附带民事诉讼中提出精神损害赔偿。当然，有人担心可能由此产生一些不良的副作用：
1、可能导致滥诉的出现。由于刑事附带民事诉讼是免交诉讼费的，如果将附带民事诉讼的范围扩大至精神损害，则可能使部分受害人盲目的提起诉讼，增加法院负担。笔者认为，扩大解释的确可能导致诉讼的增加，但并不一定是“滥诉”。事实上，几乎每一部维护公民权利的法律出台，都会激发民众维权的决心。如《消费者权益保护法》的出台尤其是其中双倍赔偿规则的确定无疑在一定程度上导致维权案件的增多，但从未有人因此怀疑过该法的合理性。笔者认为，法律的首要任务是实现公平，其次再考虑效率，更不能仅考虑法院的工作效率，因此并不能以“增大工作量”的理由来排除刑事附带民事诉讼中精神损害赔偿的诉权。
2、延误刑事诉讼的审理进程。由于精神损害是无形损害，其赔偿额的确定往往比较困难，因此可能拖延审判的期限。笔者认为，首先并非所有的精神损害赔偿的计算都很困难，部分精神损害赔偿例如残疾赔偿金等，法律有明确的规定，其确定就比较简单，而且随着精神损害赔偿立法包括司法解释的日渐完善，精神损害赔偿将具有可操作性，审理也更将便捷，其次，在一般的附带民事诉讼中，如果民事部分审理较为复杂，可以延期并由同一审判组织审理，对于精神损害赔偿的案件也可以作同样的处理。
3、犯罪人的偿债能力有限，法院判决的精神损害赔偿往往得不到履行，这将影响法院判决的权威。笔者认为，犯罪人的偿债能力不是法院判决的前提，法院并不能因为被告的偿债能力有限而减少应当判决的数额。执行固然是司法的任务，而对受害人应得赔偿的支持认可也即判决本身就是司法的任务之一，而且判决是执行的前提，因此，不能本末倒置的将执行困难作为简化判决的借口。另外，并不是所有的精神损害赔偿都有执行的困难，例如在前述的贞操权精神损害赔偿案件中，被告就完全有经济能力赔付受害人。
4、受害人可能会受到双重惩罚，既要付出精神损害赔偿，又要接受刑罚。如前所述，这两者不能完全替代，但的确略有共同之处，因此可以将刑罚作为精神损害赔偿的一个考虑因素，或者相反。当然，这里隐含了一个公法优位或是私法优位的问题，即应当首先考虑其刑罚(公法责任)还是其精神损害赔偿(私法责任)。从国外的立法例来说，首先考虑的是犯罪人对受害人的赔偿，然后再考虑其刑罚，在我国司法实践中，法院往往也会将犯罪人对受害人的赔偿作为从轻量刑的情节。笔者认为首先考虑私法责任的处理办法更加的人性化，更利于保护受害人，也符合现代的刑法中加重受害人保护的趋势。
可见，尽管允许在附带民事诉讼中提起精神损害赔偿将可能带来一些弊端，但这些弊端并不会从根本否认附带民事诉讼中精神损害赔偿的必要性，而且它们完全可以通过相应的措施解决。我们不能因噎废食，由此绝对排除刑事案件中的精神损害赔偿。在新近的《最高法院关于审理侵权人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的征求意见稿中，最高院对此问题作了折衷处理，其第一条规定“因侵权行为或者依法应当承担民事责任的其他归责事由致人生命、健康、身体受到侵害，受害人或者其他赔偿权利人向人民法院起诉请求赔偿其财产损失和精神损害的，人民法院应当依法予以受理。但在刑事附带民事诉讼中，当事人请求赔偿精神损害的，人民法院不予受理;当事人可在刑事诉讼终结后，另行提起独立的民事诉讼。”虽然没有将精神损害赔偿直接纳入附带民事诉讼中，但总算没有剥夺受害人的对此的诉权，然而，在之后正式颁布的司法解释中，却把这一条予以删除，对此最高院没有给出明确的说明，广大司法工作者多认为这是人身损害赔偿司法解释的一大遗憾。
