辩  护 词

尊敬的审判长、审判员：

    本辩护人依法为被告人孟某发表以下辩护意见，与公诉人探讨，供法庭参考：

     一、起诉书指控被告人孟某于2008年12月即开始销售假冒“lv”“cuggl”注册商标的商品与事实不符，依法不能成立。

     本案中认定被告人何时从事犯罪行为的主要证据就是被告人供述，然被告人的多次供述中均一致地供述了销售假包的时间是2011年2月，而不是起诉书指控的2008年12月，故该被告人违法时间的指控与事实不符。

      二、起诉书指控被告人违法销售的假冒商品价值为659140元依法不能成立。

    辩护人并不否认起诉书指控的假冒商标商品均是从被告人经营的商店提取，但问题的关键是这些假冒商品的价值该如何认定？对此最高院、最高检关于办理侵犯知识产权刑事案件的司法解释中并没有具体的规定，该规定中只对生产假冒注册商标商品罪中的非法经营数额做出了概括性规定，即按照行为人的标价和实际销售价格计算，无法查清的按照市场中间价计算。

    最高院、最高检、公安部于2011年1月10日颁布的关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的意见中规定对货值金额需要鉴定的应当委托法定的，国家认可的鉴定机构进行鉴定，或依据最高院、最高检、公安部联合颁布的《扣押、追缴、没收物品估价管理办法》的规定，委托指定机构估价确定。

    本案中，公诉机关据以采信的鉴定结论，完全是被侵权单位单方出具的价格表，辩护人认为该所谓的鉴定结论不是无利害关系的第三方出具的，其反应的价格不是商品的价值，而是国外市场最高价，故该鉴定结论反应的货值金额为659140元不具有客观性，合法性。

    退一步讲，如果我们移位思维，从被告人的角度分析，每个包包是300元左右购进的，加价100元左右卖出，总计购进几十个包包，购买价格不足两万，只销售了十个左右，获利不足3000元，即便全部卖出获利也不过10000元左右，现在如将以上包包按国际市场价计算作价659140元，并按这个标准进行定罪量刑，则必然导致孟莉不服判决，进而怨恨司法机关的显失公正，这也同样背离了刑法的罪行相适应原则。故该659140元的鉴定结论有违司法公正，且超出了委托认定假冒产品的范围，违反了刑事证据规则第二十三条、第二十四条的规定，即该所谓的鉴定结论不能作为定案依据，人民法院应依法进行补充鉴定或从新鉴定。

    三、被告人实施的违法侵权行为情节较轻，社会危害性较小。

    被告人是一个只有初中文化的家庭妇女，在当今社会可以说是无文化，无文凭、无职业、无特长的下岗人员，也正因如此导致了她被丈夫抛弃、离异且带着一个孩子，在这种情况下，她靠什么作为生活来源，不难想象，她只能做点小本生意，卖点服装，卖点小包等，并以此作为养家糊口的生活来源，这也是生活所迫导致。

    但就是在这种情况下，被告人的主观上也只是认为这种经营是不合法的，但这种不合法的经营行为南京市的大街小巷到处都是，随处可见，但被告人的主观上是怎么也没想到会坐牢的，正如律师会见时被告所说：“早知要坐牢，就是饿死也不会卖包的”。

    至于这些包包被告大多都是从网上购买的，几百块钱一件，加点利润够本就行，所有购买人在购买该商品时也明知是假牌子，真包也不在这样的小店卖，可以说买卖双方均不存在欺诈，完全是一种公平交易。当然辩护人并不是说这种行为就是合法的，但法律不外乎人情，一个正牌包包要几千元，一个假牌子只要几百元，正牌包包利润之高骇人听闻，也正是这一现象的存在，导致大多数人想买、买不起、才会买个假的用用，这一现象产生的原因大多是因为商标所有人利用垄断的社会地位追求天价的利润导致。

    我想我们在坐的每一个人或家人都买过假冒的服装和包包，且大多都是明知假的而购买，这已经是一种普遍现象，是现实状态下，现有的经济基础和生活水平决定的，是人心所向，古人云：“法不制众”就是这个道理，由此可见被告人只是做了大多数人都在做的生意，主观恶性较小，社会危害性较轻。

    四、被告人的认错、悔过态度较好。

    案发后，被告人积极主动地交代了自己的违法行为，对于这一事实，被告人在庭上的表现就足以说明一切，辩护人不再过多赘述。

    五、本案被告人实施的未遂行为是否应受刑事处罚有待进一步分析和探讨。

    刑法第214条规定的假冒商标商品罪是指行为人销售假冒商品的金额达到较大和巨大的标准才触犯刑法的两个量刑档次。

    那么何为销售金额呢？相应的司法解释进一步规定销售金额是指行为人销售假冒注册商标的商品后所得和应得的全部违法收入，销售金额较大以五万元为基数，巨大以二十五万元为起点。

    这两个标准都是以已经销售出去的销售金额作为罪与非罪和量刑的依据，至于未销售的货值金额一没有较大的数额规定，二没有巨大的数额限制，确切地讲法条和司法解释中没有关于未遂的具体规定，司法实践中也是仁者见仁，智者见智，各不相同，有的认为不构成犯罪，有的予以定罪免刑，有的单处罚金或判处缓刑。

    直至2011年1月最高法、最高检才出台了一个指导性意见规定未销售的货值金额达到15万元的按犯罪未遂对待，达到25万元的按数额巨大对待。辩护人暂不去分析该解释中以25万元作为数额巨大的规定是否合理现仅就本案而言、辩护人认为被告人孟莉的涉案行为情节较轻，理由如下：

    第一、孟莉从事假冒名牌销售的时间较短，只有几个月的时间，危害性较小。

    第二、在孟莉的从业期间，只销售了十个左右的假冒名牌产品，获利不足3000元，故从销售金额上分析孟莉的销售行为，销售数额达不到最轻的量刑标准。

    第三、就孟莉未销售的商品价值而言，如果委托法定的鉴定机构进行鉴定，结合其实际销售情况分析，其价值也不过几万元左右，是否达到未遂的追诉标准待定。

    第四、刑法总则虽有未遂的规定，但均是针对情节相对严重的犯罪。而销售假冒注册商标的商品罪属于轻罪、销售未遂的危害程度多属轻微的客观事实，在司法实务中，宜紧缩销售未遂成立犯罪的范围，因为这种未遂行为情节显著轻微，一般不宜以犯罪追究。

    综上所述，辩护人建议法庭充分考虑以上情节并尽可能地对被告人孟莉从轻处罚定罪免刑。

此致

鼓楼区人民法院

                                          辩护人：刘光凯律师

                                           二0一二年五月十二日