关于发明专利临时保护期

发明专利实行早期公开、延迟审查制度，因此存在专利申请公布日与授权公告日之间的临时保护期，专利法第十一条，侵权行为均存在于专利权被授予之后，在性质上临时保护期内实施发明不属于侵权行为，因此《解释二》临时保护期使用费可以参照专利许可使用费合理确定。

专利申请公布日与专利授权公告日两时间点的保护范围大多不一致，一是被诉技术方案落入申请公布的范围，但未落入申请公布的范围。但落入授权公告的范围，因临时保护期内公开的技术方案只能是申请公布的技术方案，而被诉技术方案又未落入该范围，故不应认为在临时保护期内实施了该发明。临时保护的性质在于，基于专利被授权，对此前早期公开的技术方案给予延伸保护，若脱离专利被授权，仅仅根据专利申请被公开就赋予其专利费主张权，尤其是在专利最终未被授权时，对专利申请人权利不恰当的扩张更为凸显。因此《解释二》第十八条第二款规定以均落入公布日公告日两个保护范围作为在临时保护期内实施发明的构成要件。