符合无固定期，实际签了固定期，还能主张二倍工资吗？

2019年7月7日，江苏省高级人民法院发布了2016-2018年度劳动争议十大典型案例，现就十大典型案例反映出的劳动用工问题笔者将逐一作出分析。分析不限于案例本身的问题，重点分析案例引申出的实务问题。

今天分析第二个案例。

【案 例】

基本案情

马某系淮安某商贸公司总账会计。自2013年7月，双方每年签订一份为期一年的固定期限劳动合同。

2015年11月1日，马某申请辞职后获批准。之后，马某申请劳动仲裁，请求裁令商贸公司支付未签订无固定期限劳动合同二倍工资。仲裁委未予支持，后马某起诉至法院。

法院认为，马某虽符合用人单位应当订立无固定期限劳动合同的情形，但其与商贸公司已签订期限自2015年7月1日至2016年6月30日的固定期限劳动合同，且马某未能提供证据证明该劳动合同的签订违背其真实意思表示，应当视为双方对劳动合同的期限协商一致。故判决驳回马某要求商贸公司支付未签订无固定期限劳动合同二倍工资的诉讼请求。

法官点评

劳动者与用人单位连续订立两次固定期限劳动合同，且没有《劳动合同法》第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形的，有权要求与用人单位续订无固定期限劳动合同。在双方已经续订固定期限劳动合同的情况下，应视为劳动者做出了选择。

本案旨在提醒劳动者应充分了解自己的权利，在符合签订无固定期限劳动合同的情形下，可以及时向用人单位提出。即便出于各方面的考虑没有提出，也不用担心，在本次固定期限合同到期后，劳动者仍有选择续订无固定期限劳动合同的权利，实际权益并没有丧失。

【分 析】

一、符合无固定期限劳动合同条件，下一期就是默认的无固定期限劳动合同吗？

固定期限劳动合同，是指用人单位与劳动者约定合同终止时间的劳动合同。无固定期限劳动合同，是指用人单位与劳动者约定无确定终止时间的劳动合同。

无固定期限劳动合同不是指没有终止时间的劳动合同，只是劳动合同终止时间不确定，达到法定的劳动合同终止的情形时劳动合同才终止。

《劳动合同法》第十四条第二款规定，用人单位与劳动者协商一致，可以订立无固定期限劳动合同。有下列情形之一，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同：

（一）劳动者在该用人单位连续工作满十年的；

（二）用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时，劳动者在该用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年的；

（三）连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条（过失性解除）和第四十条第一项（医疗期满）、第二项（不能胜任工作）规定的情形，续订劳动合同的。

有很多人误以为，只要符合了签订无固定期限劳动合同的条件，双方就是默认的无固定期限劳动合同，其实不然。

以上条文描述的是当达到签订无固定期限劳动合同条件时，“劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的”用人单位应当签订无固定期限劳动合同。也就是说，对于下一期劳动合同的签订，劳动者获得了签订无固定期限劳动合同的权利，劳动者有选择的权利，是否签订无固定期限劳动合同以劳动者提出或同意为前提。下一期合同还是要签订，并不当然就是无固定期限劳动合同。

二、符合无固定期限劳动合同条件，事实上签订了固定期限劳动合同，劳动合同有效吗？

《劳动合同法》第八十二条第二款规定，用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。

为了避免二倍工资的法律风险，当劳动者达到签订无固定期劳动合同的条件时，保险的做法是在上一期合同到期前书面征求劳动者的意见，在制作好的书面文书中让劳动者选择是签订固定期限还是无固定期限劳动合同。如果劳动者选择并实际签订了固定期限劳动合同，发生劳动争议时，将征求意见的书面文件和签订的劳动合同一并作为证据提交，就可以防止二倍工资的风险。

但有些用人单位操作不规范，没有征求意见的书面文件，只有一份双方签订的固定期限劳动合同。这时，双方签订的固定期限劳动合同是否有效，是否要支付二倍工资，实务中有不同的理解。

按照第一点的分析，达到符合签订无固定期限劳动合同条件时，签订什么期限的合同劳动者有选择的权利，当事实上签订了固定期劳动合同时，劳动者是以实际行动选择了签订固定期劳动合同，放弃了签订无固定期劳动合同的权利。只要没有《劳动合同法》第二十六条规定的合同无效的情况，就应当认定劳动者同意签订固定期劳动合同，双方签订的劳动合同有效，不用支付二倍工资。

以上案例也持该观点。

2017年江苏省劳动人事仲裁委员会发布的《江苏省劳动人事争议疑难问题研讨会纪要》也持相同的观点，规定如下：

（三）用人单位与符合签订无固定期限劳动合同条件的劳动者签订了固定期限劳动合同，劳动者要求支付应当订立无固定期限劳动合同之日起的二倍工资，仲裁机构应当如何处理？

劳动者符合签订无固定期限劳动合同条件，但与用人单位签订了固定期限劳动合同而引发劳动争议时，如劳动者有证据证明用人单位存在《劳动合同法》第二十六条规定情形的，仲裁机构应当认定固定期限劳动合同无效，双方应当签订无固定期限劳动合同、并支付二倍工资。反之，则应当认定双方签订的固定期限合同有效，不支持二倍工资的请求。

三、无固定期限与固定期限劳动合同解除条件一样吗？

依据《劳动合同法》的规定，劳动合同的解除分为以下几种情形：

1、协商一致解除，又分为两种情形：

劳动者提出，并协商一致，这种情形下用人单位不需要支付经济补偿；

用人单位提出，并协商一致，这种情形下用人单位需要支付经济补偿。

2、劳动者单方面提出解除，又分为两种情形：

劳动者提出辞职，试用期内提前三天通知用人单位，正常合同期内提前三十日书面通知用人单位，这种情形下用人单位不需要支付经济补偿；

劳动者以《劳动合同法》第三十八条规定的用人单位存在过错为理由提出解除劳动合同，这种情形下用人单位需要支付经济补偿。

3、用人单位单方面提出解除，又分为三种情形：

过失性解除，劳动者存在《劳动合同法》第三十九条规定情形的，用人单位可以解除劳动合同，这种情形下用人单位不需要支付经济补偿；

非过失性解除，劳动者存在《劳动合同法》第四十条规定情形的，用人单位可以解除劳动合同，这种情形下用人单位需要支付经济补偿；

经济性裁员，符合《劳动合同法》第四十一条规定情形的，用人单位可以解除劳动合同，这种情形下用人单位需要支付经济补偿。

我们发现，劳动合同的解除并没有区分固定期限劳动合同与无固定期限劳动合同，只要达到解除条件都可以解除。

为了消除大家对无固定期限劳动合同的顾虑，《劳动合同法实施条例》第十八条、第十九条特别将以上情形又重新罗列了一遍，而且在条文中特别写到：

“第十八条 有下列情形之一的，依照劳动合同法规定的条件、程序，劳动者可以与用人单位解除固定期限劳动合同、无固定期限劳动合同或者以完成一定工作任务为期限的劳动合同：

第十九条 有下列情形之一的，依照劳动合同法规定的条件、程序，用人单位可以与劳动者解除固定期限劳动合同、无固定期限劳动合同或者以完成一定工作任务为期限的劳动合同：”

从以上总结可以看出，无固定期限劳动合同与固定期限劳动合同的解除条件是一样的。

【总 结】 

当达到签订无固定期限劳动合同条件时，劳动者获得了签订无固定期限劳动合同的权利，下一期合同并不当然就是无固定期限劳动合同；

符合无固定期限劳动合同条件，事实上签订了固定期限劳动合同，只要没有劳动合同无效的情形，劳动合同有效，无需支付二倍工资；

符合法律规定的劳动合同解除情形，无固定期限劳动合同同样可以解除。