论我国刑事辩护制度的完善

引言：

     刑事辩护制度是指关于犯罪嫌疑人、被告人的辩护权和行使方式，辩护的种类，辩护人的范围和产生，辩护人的地位和责任，辩护人的权利和义务等一系列法律规范的总称。

     犯罪嫌疑人、被告人有权获得辩护是我国刑事诉讼中的一项重要原则。刑事辩护制度则是这一原则的体现和保障。刑事辩护制度的确立不仅使犯罪嫌疑人、被告人的辩护权具体化，而且使这种权利有了实现的可能。实行刑事辩护制度有利于国家司法工作人员客观、全面的了解案件事实真相，准确、恰当的运用法律；有利于保障、维护犯罪嫌疑人、被告人的合法权益；有利于法制宣传教育。台湾学者林山田教授指出：“辩护人在刑事诉讼程序中能否发生其应有之功能？不但事关犯罪嫌疑人、被告人的权益，而且也足以影响刑事司法之成败。”[①] 可见，刑事辩护制度对于人权保障，实现司法公正，具有非常重要的作用。

     刑事辩护制度是现代法治国家法律制度的重要组成部分，刑事辩护的健全和完善是刑事诉讼民主化的重要标志。我国1996年修改的刑事诉讼法典所确立的刑事辩护制度与我国1979年制定的刑事诉讼法典所建立的刑事辩护制度相比，在刑事辩护制度进行了重大改革，在许多方面都有长足的进步，主要表现在以下几个方面：第一、律师介入诉讼的时间提前到侦查阶段，辩护人参与诉讼的时间提前到移送审查起诉之日。第二、扩大了律师或其他辩护人的诉讼权利。赋予律师和其他辩护人在阅卷、调查取证和法庭辨论上更广泛的权利。 第三、进一步明确地规定了辩护人的数量及范围，扩大了指定辩护的范围。以上这些改革措施无疑是值得肯定的，但是，现行的《刑诉法》中的刑事辩护制度在长达十二年的运行过程中也暴露出了一些新的问题。此外，我国的刑事辩护制度与有关刑事间接调控的国际准则相比，还存在一定的差距。虽然新修正的《律师法》对相关问题有了适当修改，但作为刑事诉讼的基本法，却与之相矛盾，这对司法实践带来了一定难度，从而导致《律师法》中的相关规定形同虚设。因此，进一步完善我国的刑事辩护制度，是我国刑事诉讼法典亟待解决的一个重要课题。笔者试图在分析我国现行刑事辩护制度存在的问题及原因的基础上，提出完善我国刑事辩护制度的建议。由于在我国刑事诉讼中，律师辩护最为常见，所以本文也主要是从辩护律师的角度来探讨我国的刑事辩护制度的完善。

一、我国现行刑事辩护制度存在的问题

    困扰我国刑事辩护制度的主要问题是控辩失衡问题，我国在审判阶段实行当事人主义模式，但在侦查阶段和起诉阶段，仍实行职权主义模式，控诉力量过于强大，而辩护力量相对弱小，控辩双方的地位仍不平等。1996年《中华人民共和国刑事诉讼法》（下简称《刑诉法》）修改后，控辩失衡的状况虽然在某种程度上得到了改善，但许多问题仍没有得到解决。下面笔者具体分析一下我国现行刑事辩护制度中存在的一些主要问题。

（一）侦查阶段犯罪嫌疑人聘请的律师的诉讼地位不明确

    我国，长期以来重实体轻程序、重惩罚轻保障，对人权保障，尤其是对犯罪嫌疑人、被告人的诉讼权利保障极为漠视。此现象在犯罪嫌疑人的权利最易遭到国家权力侵害的侦查阶段表现最为突出。我国现行的《刑诉法》第33条规定，“公诉案件自案件移送审查起诉之日起，犯罪嫌疑人有权委托辩护人”；第96条规定，“犯罪嫌疑人在被侦查机关第一次讯问后或采取强制措施之日起，可以聘请律师为其提供法律咨询、代理申诉、控告”。从以上规定可以看出，在我国刑事诉讼中，犯罪嫌疑人、被告人只有到审查起诉阶段才可以委托辩护人，但在侦查阶段，犯罪嫌疑人又可以聘请律师提前介入，但这种提前介入的律师身份不确定。从法条文字规定来看，现行《刑诉法》关于律师提前介入的规定比原《刑诉法》有所进步，但从实践来看，现行《刑诉法》关于律师提前介入的规定，仅仅是一种表面上的介入而已，未有任何实质性的进步。因为从表面看来，这样虽然在一定程度上扩大了律师介入诉讼的活动范围，提前了介入的时间，同国际标准更接近；但是因为律师扩大了的权利往往有名无实，既不方便操作又无相应措施予以保障。例如，会见在押的犯罪嫌疑人，安排会见是侦查机关的义务，但在侦查机关看来却成了它的权力，任意为律师会见设置了种种障碍，“安排”会见演变成了“批准”会见；至于申请取保候审更是形同虚设，申请材料递给侦查机关后，往往石沉大海，杳无音讯；法律上虽然规定律师可以代为申诉，但律师看不到案件资料，会见权利得不到保障，不能调查取证，不掌握具体案情，使律师处于无的放矢的被动局面，因此根本无法代为申诉、控告。虽然根据有控诉即有辩护的宪政性的民主法制原则，犯罪嫌疑人在刑事诉讼的各个阶段都应享有辩护权，都可以委托律师行使辩护权；但是从上述条文的规定来看，提前介入的律师没有辩护人的身份和职能。这样在侦查阶段，律师就无法提出辩护意见。笔者认为，造成这种不伦不类尴尬局面的直接原因在于提前介入进来的律师身份的不确定，律师用“为犯罪嫌疑人提供法律帮助的律师”这样的一种身份来参与刑事诉讼，直接影响到律师在侦查阶段诉讼职能的完成，根本无法达到保护犯罪嫌疑人合法权益的目的。[②]

   (二)会见权行使存在的问题

     律师会见制度是刑事诉讼中一项重要的刑事辩护制度,其意义在于通过律师会见权的行使,引导和推动刑事诉讼中辩护职能的发挥与实现,从而保障刑事诉讼的顺利进行，维护人权。从某种意义上说,律师会见制度是整个刑事辩护制度的龙头,甚至也是整个理性的“三角结构”刑事诉讼制度的“瓶颈”。[③]我国律师会见权利的行使难体现在：

1、关于会见的批准存在的问题

     我国《刑诉法》第96条规定:“律师可以会见在押的犯罪嫌疑人,向犯罪嫌疑人了解有关案件情况。涉及国家秘密的案件,律师会见在押的犯罪嫌疑人,应当经过侦查机关批准”。最高人民法院、最高人民检察院、公安部等六部委《关于<中华人民共和国刑事诉讼法>实施中若干问题的规定》（下简称六部委《规定》）及其他有关司法解释均规定：对于不涉及国家秘密的案件，律师会见犯罪嫌疑人不需要经过批准，不能以侦查过程中需要保密作为涉及国家秘密的案件不予批准。然而在实践中，虽然六部委已经对何谓“国家秘密”和会见的批准等作出了一定的解释，但由于职权主义侦查模式的存在，对于何谓“国家秘密”的解释,侦查机关往往从部门利益出发，多以涉及国家秘密、案件情况特殊、需要主管领导批准等种种理由不予安排会见。 在审查起诉和审判阶段，律师会见权的行使也有许多限制。比如我国《刑诉法》规定：辩护律师自人民检察院对案件审查起诉之日起，可以同在押的犯罪嫌疑人会见和通信。这项规定明确规定律师会见不受限制，并没有说律师会见要经过检察院的批准，但实践中，审查起诉阶段的律师会见都必须经过检察院的批准，由检察院开给律师会见的手续，不然看守所是不可能给会见的。在审判阶段，亦是如此。最高人民法院《关于执行中华人民共和国刑事诉讼法若干问题的解释》第41条规定：律师会见要经法院许可。这条规定更是和《刑诉法》的规定相抵触。以上这些情况导致有的律师为了会见犯罪嫌疑人，不仅要付出一定数量的金钱，甚至还要为会见权打一场官司。媒体上就刊登过这样一个案例:山东青岛一律师事务所张、王两律师因会见犯罪嫌疑人遭拒遂起诉青岛公安分局案。2007年4月30日,两律师持执业证、授权委托书、律所会见专用函等法定手续到青岛公安分局看守所要求会见犯罪嫌疑人,遭看守所拒绝,理由是“须经办案单位批准”。数次奔波,均未准予。5月20日,两律师以剥夺律师会见权起诉青岛公安分局,要求判定具体行政行为违法。后该案经所在地司法局出面协调而撤诉。2007年修订后的《律师法》第33条虽然规定了律师有权持证会见犯罪嫌疑人，但司法实践中往往被看守所以未办手续、未经批准以及《律师法》与《刑诉法》相矛盾为由而拒之门外，不安排会见。

2、关于会见的时间、条件等方面存在的问题

     六部委《规定》：对于不涉及国家秘密的案件，律师提出会见犯罪嫌疑人的，应当在四十八小时内安排会见，对于涉黑、重大复杂等特殊案件也应在5日之内安排会见。然而在实践中，即使是不涉及国家秘密的案件，有的侦查机关仍以种种借口加以推托,或曰没有时间,或曰承办人已经出差,能够在48小时内被安排会见的则是极少数,拖上一两周属正常现象,拖上一两个月的也比较常见。有些侦查机关虽然安排会见，但严格限制律师会见的时间、次数，一般只能会见一到两次，每次不超过半小时已是普遍性规定。另外，我国《刑诉法》虽然规定犯罪嫌疑人、被告人可以聘请一位律师，但却不允许律师单独会见，律师会见必须由两人以上，极大的不方便律师会见。这是由我国现行立法国家本位和义务本位的观念所决定的。

3、关于会见时在场与监控存在的问题

     我国《刑诉法》第96条规定:“律师会见犯罪嫌疑人,侦查机关根据案件情况和需要可以派员在场。”侦查机关往往把“根据情况派员在场”这一例外规定作为一般规定,所有案件几乎都是派员在场,并且不允许谈案情,以及对律师会见进行录音、录像，甚至随意中止律师与犯罪嫌疑人的交谈等等，对律师行使会见权施以种种不合理的限制。由于这些不合理的限制，从而使得律师会见权的行使很难切实得到保障。这样,律师与犯罪嫌疑人根本没有交流看法、了解案情的机会,其依法享有的正当、合法的辩护权必然无法行使。法律设定的律师会见权相对于侦控权力在权利内容与义务内容上不对等,法律在创设律师对犯罪嫌疑人的会见权的同时,却赋予了侦查机关不对等的在场权、涉及国家秘密案件聘请律师和律师会见的批准权以及对律师会见的安排权。律师会见权的行使和实现被压在侦查机关的特权之下而颇感窒息，在失衡的刑事诉讼构造中，律师会见权遭受扭曲。可见,我国刑诉法赋予辩护律师的会见权是有所保留和有所限制的,这是由我国传统的以侦查为中心的刑事诉讼模式和强调犯罪控制的刑事诉讼观念所决定的。

(三)阅卷权行使存在的问题

1、现行《刑诉法》关于辩护律师阅卷的范围不够明确

     我国《刑诉法》第36条规定“辩护律师自人民检察院对案件审查起诉之日起，可以查阅、摘抄、复制本案的诉讼文书、技术性鉴定材料，其他辩护人经人民检察院许可，也可以查阅、摘抄、复制上述材料。辩护律师自人民法院对案件受理案件之日起，可以查阅、摘抄、复制本案所指控的犯罪事实的材料。”第150条规定“检察院对案件提起公诉时，应附有证据目录，证人名单和主要证据复印件或照片”。在审查起诉阶段，律师所能看到的材料仅限于拘留、逮捕、移送起诉意见书等法律手续、诉讼文书和相关的技术性鉴定资料。比如说在查阅鉴定结论时，律师有时只能看到鉴定结论，鉴定过程和理由部分却无法看到。对于上述证据以外的其他证据，律师一概无法看到。而这些无法看到的证据才是定罪量刑的关键性证据，造成律师根本无法从中发现事实和程序上的破绽，寻找辩护点。到人民法院受理之日起，律师才可以查阅、摘抄、复制本案所指控犯罪的事实材料。《刑诉法》第150条改原来人民法院审前的实质审查为程序性的形式审查，规定作为公诉机关的人民检察院只向人民法院移送案件的证据目录、证人名单和“主要证据”的复印件或照片。但是,在具体执行中,一方面，一些司法人员将《刑诉法》第36条与《刑诉法》第150条的规定联系起来考虑,认为辩护律师在审判阶段只能查阅、摘抄、复制检察机关移送至法院的“证据目录、证人名单和主要证据复印件或者照片”,律师的阅卷活动只能在法院进行。照此理解,律师在审判阶段的阅卷范围反而比《刑诉法》修改前大大缩小,因为原《刑诉法》允许律师在审判阶段到法院查阅全部案卷。另一方面，法律对“主要证据”的界定不清，给公诉方任意取舍证据创造了条件。导致通常情况下，公诉机关只移送部分有罪、罪重的证据，而有利于被告人的无罪、罪轻证据却或少移送甚至不移送，展示给律师的证据仍是不完整的、片面的、对被告人不利的。其实，最高法院司法解释中的“主要证据”不仅包括有罪证据，而且也包括对被告人有利的无罪证据。但由于法律没有明确、具体的列明，检察机关出于指控犯罪的考虑，可能将一些有力的证据秘而不示，从而使得辩护律师无法在法院查阅到这些关键证据，无法切实履行辩护职责。新修正的《律师法》第34条虽然规定了律师自案件审查起诉之日起有权查阅案件材料，但该条同时又规定了自人民法院受理之日起有权查阅所有材料，由此可见，律师在审查起诉阶段的阅卷权也是不完整的，更与《刑诉法》规定的起诉时检察机关移交主要证据相矛盾。试问，检察院在起诉的时候都不移交全卷，律师哪有全卷可阅。由此可见，刑事辩护制度的完善也势在必行。

2、我国现行立法有关律师阅卷的时间和地点规定不够明确

     根据《刑诉法》第36条规定并未明确律师在何种地点查阅案件材料。根据六部委《规定》，律师在审判阶段阅卷的地点限定为“人民法院”。这样，辩护律师在人民检察院审查起诉阶段在何处阅卷在立法上便成为空白。而把律师在审判阶段阅卷的地点限定在人民法院，辩护人将无法看到其他未被检察机关移送的材料，如有利于被告人的证据。这实际上违背了立法者加强辩护职能的初衷。至于阅卷的时间上，由于没有法律明确规定，在司法实践中许多司法机关往往根据自己的实际需要制定有关律师阅卷的时间。比如规定律师阅卷需要申请预约、一周只有一两天的接待日等规定。这些规定也严格限制了律师阅卷权的行使。

3、我国现行立法有关律师阅卷的程序性保障没有规定

     我国现行立法虽然对辩护律师的阅卷权作了一定的规定，但是对于如何实现阅卷权、如何保障阅卷权不受侵犯等方面，则没有进一步具体化。在司法实践中，许多司法机关就根据工作的方便自己制定有关律师阅卷的具体规则。在这些内部规则中，往往出现诸如收取阅卷费、复印材料费、限制摘抄或复制某些资料等规定，使律师阅卷权行使不具有可操作性。严格说，这类规定是不合法的，它们给律师阅卷设置了不应有的障碍，违反了司法机关的法定义务，变相地侵犯了辩护律师的阅卷权。然而，这类规定在实际中却相当普遍。另外，我国现行刑事诉讼法立法中并未规定一旦辩护律师的阅卷权未能得到确实执行，而如何提供司法保障及司法救济。根据我国《刑诉法》第36条和第150条，只规定了律师可以查阅的案件材料，而辩护律师如未能获得该项权利，违反该项规定主体，将遭受何种法定制裁，即人民检察院（人民法院）应履行何种义务，违反法律规定将产生何种法定后果，辩护律师如何获得司法救济等。这在立法中都未能得以体现。

    综上，我国辩护律师的阅卷权在立法和司法实践中均受到严格限制，就等于限制了律师获得证据的能力，“巧妇难为无米之炊”，这不仅影响了辩护权的有效行使，削弱了抗辩式庭审方式的对抗性、制约性和效率性，导致作为刑事诉讼基本职能之一的辩护职能无法实现，最终必将导致法院公正裁判失去有效的制度保障。[④]

(四)调查取证权行使存在的问题

1、律师调查取证权受到严格限制

    我国《刑诉法》第37条第1款规定:“辩护律师经证人或者其他有关单位和个人同意，可以向他们收集与本案有关的材料，也可以申请人民检察院、人民法院收集、调取证据，或者申请人民法院通知证人出庭作证。”该条第2款规定:“辩护律师经人民检察院或人民法院许可，并且经被害人或者其近亲属、被害人提供的证人同意，可以向他们收集与本案有关的材料。”

     从以上规定我们不难发现,我国法律并未直接赋予辩护律师调查取证权，辩护律师要收集、调取证据,受到了诸多的限制，一方面要得到证人或有关单位的同意；另一方面,如果要收集的是被害人或者其近亲属、被害人提供的证人的证据材料,还要经过人民检察院或人民法院的许可,并征得其本人同意。立法者所以如此规定，也许有某种特别的考虑，但这种规定对辩护律师无疑是相当不利的，对犯罪嫌疑人和被告人无疑也是不公平的。尤其被害人,因为直接受到犯罪行为的侵害,对于被告人有着强烈的希望其受到严惩的情绪,对于维护被告人权益的辩护律师,本来就很难与之合作,辩护律师要得到他们的同意才可取证,这对于辩护律师而言,几乎是一种奢望。即使不是被害人,在我国群众的法制意识比较淡薄的现状下,其他证人或有关机关面对辩护律师时,也往往不愿配合。尽管法律同时规定律师可以向人民检察院、人民法院申请取证，但在司法实践中，由于辩护律师与公诉人、审判人员的工作性质不同，辩护律师往往还和公诉人是对立的，因此，调查取证的申请往往会被认为是没有必要或其他理由而遭到拒绝，甚至阻碍律师调查取证，这就使得这一调查取证的救济程序无法发挥其应有的作用。相对于侦查机关、起诉机关收集证据时享有的强制性而言，《刑诉法》对律师调查取证权的规定导致律师实际上难以取证。辩方缺乏独立的调查取证权，形式上讲显然不合理，地位上讲明显不对等，结果上就很难实现公平公正。有学者说的好，“如此严格地限制律师的调查权,实质是从事实、证据方面架空了辩护权”。[⑤]修订后的《律师法》第35条虽然规定了律师可以调查有关情况，但就调查的时间、对象以及被调查人不予配合的救济措施，均无相应规定。故《刑诉法》的修改，迫在眉睫。

2、在侦查阶段，犯罪嫌疑人聘请的律师没有调查取证权

     我国《刑诉法》虽然允许律师在侦查阶段提前介入刑事诉讼活动，但并没有赋予律师相应的调查取证权。侦查阶段可以说是收集和固定证据的最佳时间，有些证据因其较强的时效性和特有的证明力而在这一阶段显得尤为重要。我国法律的现行规定使律师在侦查阶段除了听取犯罪嫌疑人的自我辩解外，无法取得原始的证据，对于侦查机关不予收集或很少收集的有关犯罪嫌疑人无罪、罪轻的证据材料，律师束手无策。因此，在侦查阶段，律师代为申诉、控告、取保候审等权利，因缺乏相应的证据常常是流于形式。而相反，侦查机关却可利用其强大的国家机器来进行调查取证，这无疑对于保障犯罪嫌疑人的权利是不利的。

3、现行法律规定加重了律师调查取证的风险

     现行《刑诉法》第38条规定:“辩护律师和其他辩护人，不得帮助犯罪嫌疑人、被告人隐匿、毁灭、伪造证据或者串供，不得威胁、引诱证人改变证言或者作伪证以及进行其他干扰司法机关诉讼活动的行为。违反前述规定的，应当依法追究法律责任。《中华人民共和国刑法》（下简称《刑法》）第306条则进一步明确了这种法律责任:“在刑事诉讼中，辩护人、诉讼代理人毁灭、伪造证据，帮助当事人毁灭、伪造证据，威胁、引诱证人违背事实改变证言或者作伪证的，处三年以下有期徒刑或者拘役；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑。辩护人、诉讼代理人提供、出示、引用的证人证言或者其他证据失实，不是有意伪造的，不属于伪造证据。” 《刑法》这一规定，把律师作为妨害作证罪特殊主体，而其他刑事诉讼参与人，以及刑事案件的侦查人员、检察人员、审判人员却不能成为妨害作证罪的主体，这是在立法上对律师的一种歧视。而且由于这些规定过于原则，对于何为“帮助”、“威胁”、“引诱”，何为“情节严重”，均没有明确的有权解释，而在刑事诉讼中辩护律师又是站在侦查机关、检察机关的对立面进行辩护，难免会有“帮助”、“威胁”、“引诱”之嫌。这样很多律师就会因为害怕调查取证得来的证据会被扣上“威胁”、“引诱”等帽子，而为了独善其身，往往不愿意进行调查取证，这样无疑减弱了辩护的力度，容易造成控辩失衡。刑事辩护往往被认为是律师职业的起点，是律师成名的摇篮，这已成中外律师界达成的共识。然而，在我国，刑事辩护却是律师职业的雷区。关键问题在于：《刑法》第306条是悬在律师头上的双刃剑,对于辩护律师来说，意味着一种可怕的归宿，律师随时可能面临作伪证的刑事指控。律师刚走出法庭却被带上警车,这一戏剧化的情形已出现在我国的司法实践中,这对于一个逐步法治化的国家来说,实在是莫大的悲哀。[⑥]正因为律师在刑事诉讼中遭遇如此尴尬的境地，据统计，我国律师介入刑事诉讼尚不足30%，70%的刑事案件请不到律师，多数律师不愿意参与刑事诉讼。[⑦]

(五)刑事法律援助制度存在的问题

    关于法律援助，现行的《刑事诉讼法》将指定辩护分为三种情况,即:第一，公诉人出庭的案件,被告人因经济困难或者其他原因没有委托辩护人的,人民法院可以指定承担法律援助义务的律师为其提供辩护；第二，被告人是盲、聋、哑或者未成年人没有委托辩护人的,人民法院应当指定承担法律援助义务的律师为其提供辩护；第三，被告人可能被判处死刑而没有委托辩护人的,人民法院应当指定承担法律援助义务的律师为其提供辩护。《律师法》对“法律援助”作了专章规定。但我国目前的法律援助制度仍处于初级阶段,与国际标准及其他国家相比,还有相当大的差距。根据国际法准则,被追诉人如未自行选择法律顾问,则在司法利益有此需要的一切情况下,有权在刑事诉讼各个阶段,获得司法当局或其他当局指派的法律顾问,如无充分的支付能力,则无须支付。而综观我国法律援助,有以下几点不足：就主体的范围而言,仅限于被告人是盲、聋、哑或者未成年人,被告人可能被判处死刑而没有委托辩护人的三类特殊主体，法律援助适用的范围过窄。对于公诉人出庭的案件，被告人因经济困难而没有委托辩护人的案件,法院只是“可以”为其指定辩护律师。这里的“可以”有很大的随意性。因此,对于绝大多数的被告人而言,一旦他们无力聘请律师,就无法在审判中获得国家的法律援助,只能自行辩护；就权利实施的阶段而言，其仅限于审判阶段为被告人享有,在提起公诉之前的侦查、起诉阶段的犯罪嫌疑人并不能得到国家提供的法律援助,这与联合国《公民权利和政治权利国际公约》第17条第2款规定的:“犯罪嫌疑人被拘留的,就有权获得法律援助”界定的时间相比有很大差距,直接影响律师辩护作用的发挥；就权利实施条件及保障措施而言,法律援助尚未得到国家财政资助,经费保障面临困难。可见, 从总体上我国被追诉人的法律援助权与国际标准之间还有较大的差距。缩小差距,还主体以权利,将成为我国辩护制度的发展方向。[⑧]

   二、我国现行刑事辩护制度存在问题的原因

(一)立法上的原因

     之所以出现控辩失衡的状况，与我国目前的立法不无关系。甚至可以说，是由于现行立法的缺陷导致的，是一系列法律规定的逻辑必然：

1、原有立法规定强化了检察机关的监督作用而忽视了律师的辩护作用

    《宪法》和《刑事诉讼法》规定的公、检、法三机关分工负责，互相配合互相制约的原则，宪法、检察院组织法和刑事诉讼法规定检察院是国家法律监督机关，当检察院以法律监督机关的身份作为控诉方出席法庭时，鉴于其双重身份，其诉讼地位明显高于辩护律师，这造成公诉机关的控诉观点更易于被法官接受。

2、《刑诉法》关于辩护律师的阅卷权之规定与旧法相比较有倒退而无进步，更与《律师法》规定相矛盾

    由于1997年新《刑诉法》为了减少庭前预断、引进起诉状一本主义的原则，规定检察机关在向法院移送案卷时只需要向人民法院提供起诉书并附上证据目录、证人名单和主要证据复印件或者照片，而不实行案卷全部移送制。这样立法虽然减少了法官庭前接触证据的机会，同时客观上也限制了了辩护律师在审判阶段的阅卷权，使得辩护律师在审判阶段阅卷反而比《刑诉法》修改以前受到了更多的剥夺和限制。从而导致了《律师法》第34条律师有权查阅全卷的规定形同虚设。这一点本文之前已有论述，这里就不再赘述。

3、辩护律师在调查取证上的立法限制过多

    从我国的法律规定可以看出, 现行《刑诉法》是将律师调查取证权的行使建立在被调查对象的“同意”和人民检察院的“许可”的基础上,这样辩护律师调查取证何来“权”，试问辩护律师又能真正通过这种限制过多的调查取证权得到多少有利于被告方的证据？现行《刑法》第306条规定了辩护人、诉讼代理人毁灭证据、伪造证据、妨害作证罪,这条罪名的犯罪主体是辩护人、诉讼代理人,其直接针对的对象就是律师。不可否认,这是明显的立法歧视。赋予律师执业豁免权，已是国际社会通行的规则，我国法律对此不但没有规定，反而有《刑法》第306条的规定，且其规定随意性较大，使306条成为悬在刑事辩护律师头上随时可能掉下来的达摩克里斯利剑。两法实施以来,公安、检察机关错抓、错拘辩护律师事件时有发生。辩护律师因从事刑事辩护而自身难保,这严重损害了律师的公众形象,挫伤了律师办理刑事案件的积极性,造成了律师从事刑事辩护普遍的恐慌心理,甚至出现了前述的一些律师直接宣称不办理刑事辩护业务的极不正常的情况。

 (二)司法上的原因

1、现行司法体制中,司法一体化是阻碍或抑制律师辩护职能履行的关键问题

    按照司法机关分工负责、互相配合,互相制约的原则,要求司法机关根据法律赋予的职权,各尽其职,并且应相互配合,相互制约,以有效地完成诉讼任务。而事实上,往往公、检、法三机关配合太好,使公、检、法三机关“合三为一”,成为一家。 公、检、法三机关强调配合、弱化制约的同时,也弱化了对犯罪嫌疑人的权利保障,弱化了对辩护权的充分尊重。被追诉人由于权利与地位的“先天不足”而难与强大的国家机器“平等武装”[⑨]。辩护律师的辩护显得势单力薄,无法形成控辩双方真正的对抗局面,犯罪嫌疑人,被告人的合法权利无法保障,只有在司法机关的追诉下被动受审。司法一体化,使司法机关相互制约原则受挫,法官无法中立,法官偏依控方,无法真正形成“两方对抗,法官听讼”的局面,辩护的有效性大打折扣。同时,长期以来,我国受大陆法系的影响,实行强职权主义诉讼模式,导致控诉方先天力量强大。在司法实践中重实体、轻程序，重打击犯罪,轻犯罪嫌疑人、被告人的人权保护,使辩护方处于先天弱小的地位。这使人们觉得强大的控诉力量,不是请一个或两个律师能抗衡的。虽然《刑法》,《刑诉法》作了重大修改,吸收了英美法系控辩双方的对抗式诉讼,法官中立,保障被控方人权等方面的作法,但重实体轻程序的观念根深蒂固,有法不依的现象还大量存在。司法机关轻视律师的作用,甚至阻挠律师依法执业的事件时有发生。

2、司法实践中，人民检察院和辩护方在诉讼角色上的对抗性，阻碍了律师辩护职能的发挥。

    如前所述，尽管法律规定的辩护律师行使权利的范围已很窄，而在司法实践中，检察机关常常连这一范围都不能保证。原因在于，在刑事诉讼中，人民检察院既保持着法律监督者的超然地位，又履行着公诉人的职责，在法庭上与犯罪行为进行对抗。因此赋予了人民检察院许多大大优于普通当事人的特权，譬如可以采取各种强制性措施和侦查措施，收集和保管证据资料，决定证据资料取舍和运用等等。对于具体的检察人员来说，他的工作是十分具体的，就是提起公诉，并把案子“打赢”。另外，我们无论是对检察机关业绩的考核，还是对具体工作人员的工作效果的评价，都倾向于主要看他们是否成功地控诉了几起犯罪，每年办了多少件案件，无罪判决的出现显然是对检察官工作的否定。由此决定了人民检察院与辩护一方在诉讼结构中的实际地位的强烈对抗性。众所周知，“两院”出台的司法解释的效力是仅次于立法的。由于这种对抗性的存在，检察院出台的司法解释也往往从自身的利益出发，作出有利于自身办案的解释。我们也不能天真地指望检察人员能够超然地忠实于事实与法律，客观地取舍与运用证据资料，毫无保留地向辩护一方端出自己的家底。

3、我国刑事司法的目的仍然注重于犯罪控制，人权保护难以成为主流

     一直以来的严打斗争就是这种司法目的的具体体现。“重打击，轻程序”的司法价值观一直在我国司法实践中占主导地位。犯罪嫌疑人被定位为侦查程序的客体,往往造成辩护机制的失能。刑事诉讼的立法理念是犯罪控制观还是人权保障观,直接影响律师在刑事诉讼程序中的辩护权利状况。我国实行的是超职权主义的刑事诉讼模式。法律的理想创制及其在实际操作中的悖论表明,我们遇到了一个两难的价值选择:人权保障优先还是犯罪控制优先?是以牺牲破案率为代价来保障犯罪嫌疑人的诉讼权利,还是以牺牲犯罪嫌疑人的诉讼权利为代价来保证破案率呢?侦查机关往往选择了后者。另外，我国的纠问式侦查模式带着严重的行政化倾向,缺乏公正的司法审查机制容易导致侦查程序中辩护行为的弱势效应，加上失衡的诉讼结构,有限的辩护空间，刑事诉讼中控辩双方的地位差异及诉讼权利和能力的失衡,造成律师执业空间狭窄和执业环境恶劣。①湖北佘祥林“杀妻”冤案发生后经各大媒体竞相报道引起了全国轰动，在“罪犯”被法院判刑15年并服刑11年后因表现突出提前释放的前夕得到了无罪释放的判决书。本案中被告人佘祥林请了辩护律师，也做了无罪辩护。但是在一审判决书里，对律师的辩护却只字不提，不做任何回应。这个案件足以证明司法人员对律师辩护的忽视程度。

   (三) 历史文化及观念原因

1、中国的辩护制度不够健全，辩护权难以行使，有其深远的社会历史文化背景

    众所周知,近现代的律师辩护制度产生于西方,但这绝不是一个偶然的现象,而是有其深远的文化根源的。“这种孕育并且催生出律师辩护制度的西方传统文化,使律师辩护制度从它形成的第一天起,就深深烙上了母体文化胎印,并在这种母体文化中不断变化、发展,从而铸就自身独特的文化品格”。[⑩] 它赖以存在的思想是自由、平等、民主、博爱,它蕴含着独立、平等、权利的法律文化,其价值观念是以个人本位为立足点的,崇尚依循程序,通过适用法律实现正义。与此相反,纵观中国古代历史，我国的律师及律师职业一直没有自发产生，这是因为我国古代社会没有律师产生的土壤和气候。具有几千年封建专制历史,不知律师为何物的中国历代封建王朝,法乃是君主独占之物,法制乃是“人治”的附属物,加之国家本位的价值观,使得律师辩护所要追求的个人独立、平等、权利和合法的自由,同中国的传统文化大相径庭,南辕北辙。

2、封建等级制度和权大于法的观念在社会上仍起支配作用

    直到今天，等级制度和身份区别仍以各种形式残存于体制之中。在刑事审判实践中，控辩双方的平等难以真正实现，法官无视辩护效果，意气判决、先判后审的现象屡有发生；被告人的辩护行为不被认为是正当的权利行为，而被视为与国家司法权力相对抗的恶劣情节，受到从重或加重刑罚的处罚；辩护律师的诉讼权利得不到应有的保障，政法部门拒不履行对辩护律师的配合职责。尤其是在一些大案要案中，民愤和“从重从快”的刑事政策成为简约辩护的借口，“为坏人说话”成为辩护律师的社会恶名。[11]现实生活中，不依法办事而依权办事非常普遍，这必然导致老百姓去找官大的，而司法人员就是他们心目中的官，是管事的人。而律师只靠自己的一嘴，在老百姓眼里，办不成什么大事，“律师无用论”在当今社会中占有一定的市场，尤其是在落后的地区，辩护律师的地位更低。

3、我国刑事辩护制度不够健全也与长期以来高度集中的计划经济有关

    在高度集中的计划经济体制下，一切事务都由国家、政府统管，大到治国方略，小到婚丧嫁娶，都由组织说了算，个体缺乏独立性。但刑事辩护制度是为犯罪嫌疑人个体提供法律服务，是维护个人利益的，保障的是个体人权，这和计划经济是格格不入的。虽然现在中国社会实行的是社会主义市场经济体制,但人们长期在计划经济体制下形成的服从,等、靠、要的观念并不能随之消失,它还在广泛的领域内作用人们的行为。刑事诉讼中，对犯罪嫌疑人个体的人身权利保护长期得不到重视。

三、完善我国刑事辩护制度的建议

    从人类刑事诉讼制度的演进来看，限制还是扩大律师的刑事辩护权，是建立一个什么样的刑事制度或模式的关键。能否有效的保障律师的刑事辩护权，是检验一个国家刑事诉讼法律高度文明与进步的标志。律师刑事辩护制度的失败，是一个国家刑事诉讼制度以至整个司法制度的失败。跟同国际上大多数国家相比，我国刑事诉讼中控辩明显失衡，在我国已经加入WTO，日益融入国际社会的情况下，刑事辩护制度改革已迫在眉睫。因此，确保律师刑事辩护权的有效实现，突破口在于如何达到控辩平衡。真正确立以当事人主义为基础的控辩式刑事诉讼制度。[12] “一种制度如果不受到批判， 就无法得到改进” [13]从保障人权和维护程序正义角度出发，笔者拟出以下几点来完善我国的刑事辩护制度。

(一) 完善侦查阶段律师诉讼地位的建议

1、明确赋予律师在侦查阶段辩护人的诉讼地位

    辩护权是犯罪嫌疑人、被告人的一项重要的诉讼权利，它是其他各项诉讼权利得以充分行使的基础和保证。我国《宪法》125条规定：被告人有权获得辩护。《刑诉法》第11条规定：犯罪嫌疑人、被告人有权获得辩护。根据联合国《关于律师作用的基本原则》第1条规定，所有的人都有权请求由其选择的一名律师协助保证和确立其权利，并在刑事诉讼的各个阶段为其辩护。对此，世界上大多数国家，不论是英美法系还是大陆法系国家，均已在法律中肯定了律师在侦查阶段中辩护人的地位。例如，在美国，当警官第一次讯问犯罪嫌疑人时就应告诉他可以得到律师的帮助。日本《刑事诉讼法》第30条规定,被告人或者犯罪嫌疑人可以随时选任辩护人，被告人或者犯罪嫌疑人的法定代理人、保护人、配偶、直系亲属及兄弟姐妹,可以独立选任辩护人。在英国，“任何人在侦查的任何阶段，都应该能够与律师进行联系，并且同律师秘密面谈。他甚至可以在受到羁押的情况下这样做”。[14]此外，我国澳门《刑事诉讼法典》第51条也有类似规定，对被拘留之疑犯进行首次司法讯问时，必须有辩护人之援助。律师在侦查阶段即以辩护人的身份行使辩护权,独立地参与刑事诉讼活动。[15]而我国目前《刑诉法》第33条规定，“公诉案件自案件移送审查起诉之日起，犯罪嫌疑人有权委托辩护人”；第96条规定，“犯罪嫌疑人在被侦查机关第一次讯问后或采取强制措施之日起，可以聘请律师为其提供法律咨询、代理申诉、控告”。以上规定可以看出，我国律师在侦查阶段并没有获得辩护人的地位，对于目前我国辩护律师侦查阶段的提前介入，不少学者对此有不同看法，有学者称之为“法律帮助人”“犯罪嫌疑人的法律顾问”或“受犯罪嫌疑人委托的律师”等等,认为“侦查阶段的律师并不具有普遍意义上的辩护人资格,其诉讼地位当属法律辅佐人”。[16]但不管是以上哪一种说法，有一点看法是一致的：就是我国侦查阶段律师并不是真正意义上的辩护人。侦查阶段律师无辩护人的地位，如何为犯罪嫌疑人辩护就成了无源之水了。中国已是WTO的正式成员国,而且也是许多国际公约的缔约国，无论从中国目前在国际上的地位还是从国内的民主政治建设司法改革的进展来看,明确赋予律师在侦查阶段辩护人的法律地位及相应权利,都是完全必要的。由于律师不能以辩护人的身份参与到刑事诉讼中来,没有相应的时间保证会见犯罪嫌疑人,使得犯罪嫌疑人在侦查阶段的辩护权无法得到有效行使。从宪法和法律的基本精神出发,既然法律上承认犯罪嫌疑人、被告人在任何时候都有权为自己辩护，当然也应该承认犯罪嫌疑人有委托律师在侦查阶段为自己辩护的权利。而且这个阶段辩护权的行使尤为重要,因为几乎所有的证据都是由此阶段形成。[17]辩护律师的诉讼权利在一定意义上可以说是犯罪嫌疑人、被告人辩护权的延伸和拓展。也只有赋予律师在侦查阶段的辩护人地位，其关于会见、阅卷、调查取证等权利才可以顺利行使，才能更有效的维护犯罪嫌疑人的合法权利，才可以说犯罪嫌疑人享有完整意义上的辩护权,才使我国的辩护制度名副其实。

2、赋予辩护律师的讯问在场权

    辩护律师的在场权,从法律属性上看,属于辩护权的组成部分.它对于保障犯罪嫌疑人的诉讼权利,防止侦查过程中的违法取证行为,体现文明与民主的刑事诉讼具有非常重要的意义。对于警察讯问嫌疑人时,律师能否在场?有两种截然不同的立场:英、美、意、荷等国家持肯定态度,法、德、加、日则采取否定立场。美国通过1966年米兰达诉亚利桑那州一案的判例,明确要求侦查官员在讯问时,应当有律师在场方为合法。在英国,在警察对犯罪嫌疑人实施讯问时,辩护人有权自始至终在场。联合国国际司法实践中也通过了律师在场的做法,如联合国关于前南斯拉夫人道主义犯罪国际法庭和卢旺达国际刑事法庭都在各自的《程序和证据规则》规定,检察官在讯问犯罪嫌疑人时,必须同时告知其沉默权和律师帮助权，除非嫌疑人自愿放弃律师帮助权,如无律师在场,不得讯问嫌疑人,在放弃律师帮助权后,如果嫌疑人后来又表示需要律师,讯问应当立即停止,只有当嫌疑人获得或已经被指定律师之后才能恢复。[18]对于讯问在场权,我国法律和司法实践中均作了否定回答,这无疑对保护犯罪嫌疑人的合法权益不利。我国侦查机关刑讯逼供现象之所以屡禁不止，除了侦查机关对口供过份依赖之外，在录取口供时侦查机关缺乏辩护律师的制约也是很大原因。不可否认，我国目前以讯问为主的侦查模式下，讯问在场权的实施，无疑增加了侦查机关破案的难度，降低了破案率。但从长远看，讯问在场权的实施势在必行。讯问在场权的实施，能够帮助被讯问的犯罪嫌疑人有效抵御侦查人员非法的取证行为，如诱供、骗供、刑讯逼供等，能够减少侦查人员对口供证据的依赖，提高侦查人员的素质，降低错案的发生，有利于司法公正。但是任何改革不可能一蹴而就，讯问在场权的确立也需要一个长期的过程，具体作法，可先从某一地方开始试点，然后循序渐进在全国推广。

(二) 完善会见权的建议

1、赋予律师单独会见权

    律师会见权的完善需要整个刑事诉讼制度的合理性作为基础,它涉及律师会见程序的合理运行、律师会见权的合理配置以及对律师辩护理念和被指控人人权的充分关怀等等。我国刑诉法赋予的律师会见权与当今世界普遍的刑事辩护权利标准有一定的差距。

    联合国《关于律师工作的基本原则》第8条规定“遭逮捕、拘留或监禁的所有的人应有充分机会、时间和便利条件毫无迟延地、在不被窃听、不经检查和完全保密情况下接受律师来访和与律师联系协商。这种协商可以在执法人员能看得见但听不见的范围内进行。”联合国《关于囚犯待遇最低限度标准规则》规定，未经审讯的囚犯可以会见律师，警察或监所官员对于囚犯与律师间的会谈，可用目光监视，但不得在可以听见谈话的距离以内。[19]以上国际公约规定律师单独会见权的目的是为了使律师在会见犯罪嫌疑人、被告人时，可以使其在没有任何心理压力的情况下，面对维护自己合法权益的律师，就有关事实向辩护律师作真实自愿的陈述，以期得到律师的帮助。这对于辩护律师查明事实真相，更好地履行辩护职责是确有必要的。笔者以为，我国立法亦应借鉴上述方面的规定。我国目前已经加入上述国际公约，既已对此承诺,理应严格遵守。况且,当今现代世界法治化国家和地区都承认律师的单独会见权。只有这样,犯罪嫌疑人才可以在没有任何心理压力的情况下,将有关案件情况如实向律师陈述,律师也才可以了解案件事实真相,为以后的辩护打下基础。同时,还可以对侦查权实施有效的监督和制约,防止其以各种非法方法收集证据,使犯罪嫌疑人受到公正、人道的对待。

2、完善侦查阶段和审查起诉阶段的律师会见制度

    建议《刑诉法》立法规定：受委托的辩护律师有权向侦查机关了解犯罪嫌疑人涉嫌的罪名，除涉及国家秘密的案件,辩护律师有权不经批准会见在押的犯罪嫌疑人,向犯罪嫌疑人了解有关案件事实情况。应该在立法上明确规定律师会见的具体方式。这一点可以借鉴国际上通行的做法，对于涉及国家秘密的案件规定侦查人员在场的方式应采用目光监视为宜，以不能听见会见谈话为度进行。并规定会见时侦查机关不得监听、监控、录音。如果律师在会见时发现侦查机关利用监所的监管设备对律师会见进行全程监控、录音、监听的有权向其主管部门控告，主管部门在接到控告后应限期纠正并查处违法者。辩护律师要求会见犯罪嫌疑人,侦查机关和看守机关无法定理由对辩护律师的会见权予以限制或者采取任何形式侵犯的,辩护律师有权予以提起诉讼或者申诉、控告、提出异议和复议申请。辩护律师会见涉及国家秘密案件以外的犯罪嫌疑人,无需侦查机关批准或者安排,辩护律师仅凭律师执业证件、授权委托书、律师事务所会见介绍信函,看守所就有义务直接予以安排会见。辩护律师会见犯罪嫌疑人,侦查机关不得派员在场，从而实现《刑诉法》和律师法规定的和谐统一。

3、完善相应的会见配套制度。例如建立中立的看守所制度。

     建立看守所与侦查机关分离的制度,设立具体制度保障看守所保持中立和保护被羁押人人权,看守所负有对侦查机关在看守所内实施的侦查行为和律师会见行为进行客观纪录和监督的义务。这将从一个新的角度保障律师会见权的有效实现,促进控辩双方的平衡。[20]也只有这样，才能真正使《律师法》中的相关规定落到实处。

(三)完善阅卷权的具体建议

    我国现行《刑诉法》规定在起诉阶段不允许辩护律师查阅有关案件事实及物证、书证和证人证言等涉及案件实体的案卷材料，不能不说其是立法上的一种缺陷。限制辩护律师在起诉阶段查阅案件事实和证据的全部材料，不能仅仅理解为“保密需要”，实质上是要保持公诉机关在抗辩式庭审中的“证据优势”，削弱辩护律师的辩护功能。这与惩罚与保障并重和控诉与辩护并重的立法宗旨是格格不入的。律师能否查阅全部案卷，全面掌握案情，是律师能否提出有力度辩护意见的关键。[21]

1、赋予辩护律师查阅全部案卷材料的权利

    《刑诉法》应当规定辩护律师自人民检察院对案件审查起诉之日起,有权查阅全部案卷,摘抄、复制、复印为进行辩护所需要的材料。

     首先，这是实现控辩平衡的需要。因为只有查阅全部案卷材料,才能使辩护律师在掌握案件材料问题上与控诉人员平等,辩护律师通过对全部案卷材料进行分析、研究,可以全面了解案情,了解有利于被告人的材料,发现案件中的疑点,从而提出有力　的辩护意见。也才能为在法庭辩论中与公诉人展开针锋相对的辩护作准备,以便真正、全面地维护被告人的合法权益,这样,在刑事诉讼中设立辩护制度的目的才能得到比较充分的实现。

     其次,这是借鉴国际有益经验的需要。联合国《关于律师作用的基本原则》第21条规定：主管当局有义务确保律师能有充分的时间查阅当局所拥有或管理的有关资料，档案和文件。以便使律师能向其委托人提供有效的法律协助。应当尽早在适当时机提供查阅案卷的机会。在采取职权主义审判方式的国家,由于采取卷宗移送主义,辩护律师可在法院开庭审判之前到法院查阅全部案卷；而在采用当事人主义审判方式的国家,由于控诉方不向法院移送全部案卷,辩护律师在法院开庭审判之前到检察机关查阅有关案卷材料是一种带有普遍性的做法。我国的审判方式吸收了当事人主义的某些合理因素,限制了检察机关向法院移送案卷的范围,但不能因此削弱辩护律师的阅卷权。如果辩护律师在庭审前不知晓全部案卷材料中的有关犯罪事实和证据,就无法或者很难与公诉人进行辩论,不得不处于弱势地位,只能就公诉人的指控临时进行被动的应辩,因而也就无法实现控辩力度的平衡。同时,既不能帮助被告人行使辩护权,也无法帮助法官查明案情和实现司法公正。

    最后,这是辩护律师收集证据的局限性和履行辩护责任的需要。辩护律师查阅全部案卷材料,既有利于准备辩护,又有利于决定是否自行调查或需要申请司法机关调查。由                               于辩护律师自行调查、收集证据有极大的局限性,这使得他的辩护活动很大程度上要依靠他的阅卷权。因此,不宜将辩护律师在审判阶段的阅卷权限制在狭窄的范围内。如果不允许律师查阅案卷,一些检察机关审判后将全部案卷移送法院的做法,会助长法官的消极等待，形成新的法庭审判走过场。特别是有的检察人员为了争得法庭审理中的赢家,保留部分案件材料在法庭调查证据时宣读出示,令律师猝不及防。律师通过查阅全部案卷材料,更好地辩护,即是对公安、检察机关工作的制约,也是为了纠正已经产生的错误和防止可能产生的错误,共同完成刑事诉讼法的任务。

2、建立相应制度来保障律师阅卷权的行使

    条件成熟时，可建立相应的证据展示制度，使辩护律师能够了解案卷的全部材料。对证据的交换可分两个阶段进行，第一阶段在人民检察院审查起诉程序中，应当明确证据展示的主体为检察机关、侦查机关、被害人与犯罪嫌疑人及其委托人。证据展示应当为双向展示，检察机关不仅应展示我国刑事诉讼法第36条规定的诉讼文书和技术性鉴定材料，还应当展示其它侦查机关所移送的其它材料，既应包括不利于犯罪嫌疑人的证据材料，也应包括有利于犯罪嫌疑人的证据材料。也就是检察机关应当就侦查机关移送材料进行全面展示。同时，辩护方应当向检察机关展示为检方审查起诉而提出的辩护意见所要求的全部证据，辩护律师提出起诉意见是赋予辩护方的权利。证据展示的场所应设在检察机关。第二阶段是在提起公诉以后乃至法庭审判的过程中，在庭审前控辩双方应就庭审将要出示所有证据材料进行互相交换，了解庭审中争议的事实和焦点。检察机关所展示的内容应包括所有将要在庭审出示的证据材料，辩护方亦应向检察机关提供所有的将在庭审中使用的证据材料。辩护律师、公诉方可在人民法院进行庭前证据信息交流。同时，辩护律师也可在法院查阅检察机关移送庭前审查的材料。对于没有进行证据展示的证据一律不能作为证据使用。最后，我国的证据展示制度应受司法权保障并设置司法救济程序，对违反证据展示义务的一方予以司法制裁，对于权益受到损害一方给予司法补救。检察机关阅卷，建立证据展示制度,允许律师查阅全部案卷材料,是律师收集证据的局限性和履行辩护职责必要性所必须的。如检察机关不履行证据展示的义务,律师有权要求法院强制履行。[22]

(四)完善调查取证权的建议

    不承认律师的调查取证权，或者限制、剥夺了律师的调查取证权，这一诉讼就是一个不完整的诉讼、不健康的诉讼。[23]笔者认为，完善和加强辩护律师的调查取证权应从以下两个方面来进行：

1、赋予律师在侦查阶段的调查取证权

    作为各个诉讼阶段的辩护人地位确立后,律师必然享有相应的调查取证权。刑事案件自侦查阶段开始，侦查机关就已经开始了有罪调查，修改后的我国刑事诉讼法虽赋予律师提前在侦查阶段的介入权，而律师却无权介入并进行无罪或罪轻的调查，这就导致控辩双方的不平等。在侦查阶段的调查取证权,绝不仅仅是指会见并获取委托人的供述和辩解,而是向单位和个人调取物证、书证、证人证言等证明委托人无罪、罪轻或减轻、免除其刑事责任的各种证据。赋予律师在侦查阶段的调查取证权,是控辩式诉讼模式内在本质的需要,控辩是对立的统一体,辩依赖于控而存在,控因为辩而理智。双方在相互制约和斗争中,此消彼长,最后达到裁判上的统一,最终实现了社会的稳定,维护了法律的尊严。①就我国现有法律规定来看,从侦查阶段的证据收集和一系列强制措施,到审查起诉及提起公诉、审判阶段的审查证据及相关指控,均体现了国家强大的控诉职能,而形成鲜明对比的则是辩护职能的弱不禁风。且不去说审查起诉阶段、审判阶段对律师调查权的种种限制,也不去说侦查机关的工作人员在司法实践中对辩护律师的偏见、抵触情绪和种种错误做法,单就现行法律不允许律师在侦查阶段调查取证来看,也足以说明我国刑事辩护制度的缺陷。控诉一方不仅享有强大的物质设施的保障,而且拥有一系列法律措施的保障。而辩方除拥有对法律谙熟的知识及智慧并运用它解答当事人的咨询、代理申诉控告及申请取保候审外,在侦查阶段基本上就不再享有任何权利。这样的一种现状,怎么可能有效对抗控诉一方?失去制约的权利必然会产生腐败,而失去制约的控诉则会产生冤假错案。因此笔者认为, 赋予律师在侦查阶段的调查取证权是大势所趋,是控辩式诉讼模式内在本质的需要,也是和世界接轨,实现诉讼文明之需要。[24]

2、赋予辩护律师与控诉方平等的调查取证权

     取消各种不合理限制刑事辩护律师的调查取证权是其得以行使举证权利、发挥辩护功能的基础,是律师实质上能否与公诉方处于平等诉讼地位的关键所在。由于辩护律师调查取证权的缺失，使我国现阶段刑事辩护不能从案件事实上加以辩护，辩护重点往往只被局限在庭审的法庭辩论中关于法律适用问题上。《刑事诉讼法》第48条规定:“凡是知道案件情况的人，都有作证的义务。”该法第45条规定:“人民法院、人民检察院和公安机关有权向有关单位和个人收集、调取证据，有关单位和个人应当如实提供证据。”既然控方享有法定的广泛的调查取证权,那么辩护律师也应当享有必不可少的调查取证权,对于律师的调查取证有关单位和个人也负有如实提供证据的法定义务，有关单位和个人必须履行，对于律师的调查取证有关单位和个人同样不得拒绝，以实现控辩双方力度的平衡。因为我国刑事审判方式基本上实行控辩式,它强调了控辩双方的举证和质证。辩护律师如不去调查收集证据,在庭审辩护时何以举证,而没有证据的辩护更是苍白无力的辩护。另外,司法机关一般重视收集的是证明犯罪嫌疑人有罪和罪重的证据,因此,辩护律师为履行辩护职责必须收集证明犯罪嫌疑人无罪、罪轻的证据,这样,不仅不会妨碍检察机关的审查起诉工作,相反,它有利于检察机关查清案件的真实情况,为其正确决定是否起诉提供事实材料。律师通过必要的调查取证,可以为刑事案件的辩护带来柳暗花明的突破效果,从而有效地维护犯罪嫌疑人、被告人的合法权益。现行《刑法》第306条和《刑诉法》中都有关于律师“不得伪证”的规定，明显不合理，束缚了辩护律师调查取证的手脚。这个规定对律师是极不公平的，它违反了法律面前人人平等的精神。如果该条款不取消，即使法律上赋予了律师调查权，那也是一项大打折扣的权利。应该取消这种不合理的规定，如辩护律师确实存在做伪证的情况，可按普通伪证罪或妨害作证罪处理。[25]

(五)完善刑事法律援助制度的建议

    根据联合国《关于律师作用的基本原则》第6条明确规定:“任何没有律师的人在司法需要情况下,均有权获得按犯罪性质指派给他的一名有经验和能力的律师,以便得到有效的法律协助,如果他无足够力量为此服务支付费用,不交费。”

    因此,笔者认为,完善我国法律援助制度，首先,要扩大法律援助的范围。因为“可以”指定律师的情况法院一般不指定，这就导致了可能被判处无期徒刑以下（包括无期）且不是聋、哑、盲或未成年人的涉嫌人如果无力聘请律师，就得不到律师辩护的情况。这和国际上通行的法律援助的标准相差是很远的。从刑种上看，我国把法律援助的范围仅仅限于可能判处死刑的犯罪嫌疑犯，显然过窄。按我国司法统计惯例，5年以上有期徒刑就是重刑，也就是说，我国绝大多数重刑犯都无法获得法律援助。可见，很有必要扩大法律援助的范围。当然，考虑到我国的具体国情，法律援助的范围也不能太大。可以规定凡是犯罪嫌疑人、被告人因经济困难而无力聘请律师的,或者因其他客观原因而无聘请律师的愿望的,可能判处死刑、无期徒刑，以及聋、哑、盲人、未成年人、70岁以上的人、限制行为能力的精神病人，司法机关均应为其提供法律援助。

    其次,提前法律援助的时间。目前世界许多国家都以法律形式把犯罪嫌疑人在侦查阶段可得到律师无偿辩护的制度规定下来。因此,我国法律援助的实施应尽快提前到侦查阶段,这样使那些原本需要律师帮助又无力聘请的犯罪嫌疑人,不必忍耐到法庭审判时才可以申请律师的法律援助;可以充分保障犯罪嫌疑人依法享有的各项权利,尤其是辩护权的实施。最后,将法律援助经费纳入中央和地方各级政府的财政预算,使义务主体由律师转向国家。

     综上所述,鉴于我国目前刑事辩护制度的不足，进一步完善我国刑事辩护制度,充分发挥辩护律师的作用,是实现司法公正和社会主义民主与法制建设的必由之路。

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