专利侵权被告的应诉思路

作为专利侵权纠纷被告代理人，被告是否构成侵权，至少有四个地方可以考虑。

一是本文所讲看“专利侵权时间”。

二是申请宣告原告专利无效。这是很多律师的第一反应，但要向专利复审委员会申请，有时费时费力。

三是先用权抗辩。《专利法》第63条第一款第(二)项规定：专利申请日前已经制造相同产品、使用相同方法或者已经作好制造、使用的必要准备，并且仅在原有范围内继续制造、使用的不视为侵犯专利权。

四是现有技术抗辩。《专利法》第22条规定授予专利权的发明和实用新型，应当具备新颖性、创造性和实用性。创造性就是与申请时现有技术相比，发明和实用新型专利没有创造性就不应当授予专利，法院虽不能直接认定专利无效，但可以以被告使用现有技术判决被告不构成专利侵权。2009年10月1日实施的新《专利法》第62条已明确规定：在专利侵权纠纷中，被控侵权人有证据证明其实施的技术或者设计属于现有技术或者现有设计的，不构成侵犯专利权。