案 情：被告人金某是某私营汽车配件厂的保卫人员。某天晚上金某值班巡查来到2号车间时，发现该车间门未锁牢。出于工作责任心，金某便推开门走了进去，但车间内并无一人。但看到车间内如此多的成品汽车配件，金某在贪念支配下顺手牵羊拿走了两件（价值5000余元）并藏匿了起来。第二天刚一上班，成品配件失窃之事就被发现了。慑于法律的威严，金某主动投案自首交代了犯罪事实。

分 歧：关于被告人金某行为的定性，有两种不同意见：

   一种意见认为构成职务侵占罪。理由：职务侵占罪是指公司、企业或者其他单位的人员利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的行为。该罪的主体为特殊主体，即公司、企业或者其他单位的人员；侵犯的客体是本单位的财物所有权；客观方面表现为行为人利用职务上的便利，侵占本单位财物数额较大的行为。本案中，被告人金某系该汽车配件厂维护治安的保卫人员，有责任保护该厂的财产安全。因此，其在履行治安巡逻的职责中，“监守自盗”自己负责保护的财产，应当视为非法侵占本单位的财产，所以符合职务侵占罪的构成要件。

    另一种意见认为构成盗窃罪。理由：盗窃罪是以非法占有为目的，秘密窃数额较大的公私财物或者多次秘密窃取公私财物的行为。该罪的犯罪主体为一般主体；主观方面表现为直接故意，且具有将公私财物非法占为己有的目的；在客观方面的表现之一即为行为人具有一次性秘密窃数额较大的公私财物的行为（根据最高人民法院和最高人民检察院的相关司法解释，数额较大的标准一般指500～2000元）。结合本案，被告人金某不但在主体和主观方面符合盗窃罪的构成要件，而且，在客观方面又有一次性盗窃公私财物数额远远超过立案标准的犯罪行为，因此，本案符合盗窃罪的构成要件。

评 析：

一、职务侵占罪与盗窃罪的主要区别。本案的犯罪形态正像上述分歧意见所说，兼有盗窃罪与职务侵占罪的特征。也就是说，从另一角度看，职务侵占罪与盗窃罪非常相似。因为，这两种犯罪都是以非法占有财物为目的的侵犯财产所有权的犯罪。但是，这两种犯罪又有明显的区别：一是犯罪主体要求不同。职务侵占罪的主体为特殊主体，即公司、企业或其它单位中的非国家工作人员；而盗窃罪则是一般主体。二是犯罪的主观方面不同。职务侵占罪的故意产生于实际控制被侵害财物之后，而盗窃罪的故意只能产生于非法获取财物之前。三是犯罪手段、对象不同。职务侵占罪是利用“职务上的便利”侵占本单位的财物，手段包括侵吞、虚报冒领、秘密窃取等多种手段，行为人在实施侵占行为之时，被侵害财物已处在其实际控制之下；而盗窃罪则是采取秘密窃取的手段获取他人或公共财物的行为，且被窃财物多为犯罪分子行为前不被自己所控制的公私财物。笔者认为，这一区别也是职务侵占罪和盗窃罪的最主要区别。

二、职务侵占罪中“利用职务之便”含义的理解与把握。职务侵占罪与盗窃罪均可表现为采取秘密窃取的手段非法占有单位财物，两者的区别主要在于行为人是否利用了“职务上的便利”。因此，如何正确理解和把握“利用职务之便”的含义是区别二罪的关键。

所谓职务，《现代汉语词典》解释为"工作中所担任的事情"；《中华辞海》解释为"职位规定应该担任的工作"，而工作是指从事体力或脑力劳动。从上述解释来看，职务不仅包括具有管理等职权性的工作，也包括从事生产劳动、服务性的劳务性工作。但职务侵占罪所利用的“职务上的便利”具有特定的含义。这里所谓的“职务”，不是一般意义上所说的行为人在单位所担任的工作和所从事的业务，而是指行为人对于其所侵犯的单位财产具有合法持有、控制、管理、支配的工作和业务职责。这种职责主要来源于单位的委派和授权，也即是说，行为人在实施侵占行为时，所利用的是单位委派或授权其持有、控制、管理、支配被侵占财产的职责，即通常意义上所讲的“监守自盗”。司法实践中，一般认为“利用职务上的便利”是指利用本人职权或职责范围内的权力和地位所形成的管理、经营公共财物的便利条件，因此对“利用职务上的便利”应做扩张性解释，既包括利用在本单位中从事监督、管理本单位财产等行政上的职务便利，也包括利用在本单位中从事劳务活动而合法持有、保管、使用、支配单位财产的工作上的条件便利，即使行为人利用受单位临时性委派或授权从事劳务而合法持有、保管、使用本单位财物的便利，也属于利用职务便利。

但需要注意的是，如果行为人非法占有的是不属于其工作上和业务上的经管职责范围内的单位财物，而仅仅是利用了因工作关系而熟悉作案环节、容易接近财物等方便条件从而实施犯罪的，不属于刑法所规定的“利用职务上的便利”。

三、关于金某行为之定性分析。本案金某的窃取行为究竟是构成盗窃罪还是职务侵占罪，关键看其窃取财物的行为是否利用了职务之便。被告人金某作为某汽车配件厂的保卫人员，无疑其对工厂的财产等安全负有保护的义务和责任。但是，由于该汽车配件厂的设备、产品等财物分散存放在各个车间之内，并由各车间在下班时间锁门予以保管，因此，下班之后该配件厂的财产实际上仍由各车间控制。而金某对分散在各个车间的财物并无直接经手、保管的职责，其安全保卫责任实际上只能从宏观方面给予维护，因而不具备持有、控制该财物的任何合法依据。尽管被告人金某将该厂2号车间的成品配件非法占有的行为客观上利用了其担任保卫人员对厂区夜间巡查的机会和方便条件，但由于其本身不具有经手、保管该项财物的职责，因此，被告人金某的行为实质上是在工作过程中，秘密将该厂2号车间所经手、保管中的财物窃为己有，不是刑法意义上的“利用职务上的便利”，不符合职务侵占罪的构成要件。综上，本案被告人金某的行为构成盗窃罪。