张敏
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试论预约合同的效力及其违约责任
来源：张敏律师
发布时间：2014-10-29
浏览量:450
试论预约合同的效力及其违约责任
——以商品房买卖为研究对象
论文提要：
我国合同法对预约合同及其违约责任未作出明确的规定，使司法缺乏统一的标准，同类型案件的处理结果甚至大相径庭。最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）中有关预约的规定，为预约纠纷案件提供了执法依据，但其仅有的二条规定尚远远不能满足审判实际的需要。为此，本文就预约合同的概念、法律特征、法律性质、法律效力及违约责任等阐述笔者的观点。
合同的成立，双方当事人须经过频繁的接洽、磋商，一般要经过一段较长时间的谈判过程，在阶段性的合意达成之后，为固定双方的交易机会，双方签订意向书、认购书等，约定将来一定时间内签订正式合同，这在商品房买卖领域尤为多见。在理论上，将此类意向书、认购书称之为预约，其是相对于正式合同，即本约而言的。但对于预约合同的性质及效力，理论界争议颇大，尚未形成一种通说。实务上，由于我国合同法对预约合同及其违约责任未作出明确的规定，使司法缺乏统一的标准，同类型案件的处理结果甚至大相径庭。最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）中有关预约的规定，为预约纠纷案件提供了执法依据，但其仅有的二条规定尚远远不能满足审判实际的需要。为此，本文拟就预约合同的相关问题，略抒己见。谬误欠周之处必然不少，尚祈教正。
一、预约合同的概念及法律特征
古代罗马法中没有预约的概念。近代部分国家民法典开始有预约的规定，如《法国民法典》第1589条规定：“买卖预约，在双方当事人对标的物与价金已相互同意时，即等于买卖”，[1]《日本民法典》第556条规定：“买卖一方的预约，自相对人表示完结买卖的意思时起，发生买卖的效力。”[2]其他如德国民法、瑞士民法、我国台湾地区民法等在具体合同中也有关于预约的规定。但各国立法例很少对预约作出抽象性的规定。台湾民法学家史尚宽先生曾对预约有过定义，“预约是指约定将来订立一定契约之契约”[3]。此经典定义为后来大多数学者所认同和引用。也有学者阐述得更为具体完整，如“预约，或称预备性契约，是谈判当事人一方或双方为将来订立确定性本合同达成的书面允诺或协议” [4]。由此，预约合同应当具有下列特征：
（一） 预约合同须有当事人达成合意
预约既为契约，则必有双方当事人意思表示一致的内容，其为民事法律行为，否则不构成契约。双方当事人在签署商品房预售合同或现房买卖合同前，对房屋交易的部分事宜达成一致并签约确认，此达成一致的事项就是双方当事人的合意。其内容一般包括：双方当事人的基本情况；房屋的基本情况（含房屋位置、面积等）；价款计算；签署契约的时限规定；定金条款等[5]。当然，在实务中预约的表现形态比较多样、复杂，其可以表现为意向书、允诺书、认购书、定金收据、原则协议、谅解备忘录、协议要点、谈判纪要等，判断其是否构成预约看是双方意思表示还是单方意思表示，前者为预约，后者则为要约。若双方和单方意思表示均不明确，则既不构成预约也不构成要约。比如，甲公司与乙购房人达成“意向书”规定，只要甲方保证房屋质量，价格合理，能及时交付房屋，乙方将考虑向甲方购房。此份意向书中，乙方使用了“考虑”一词，使得双方的权利、义务变得完全不确定，这类似于附随意条件[6]的法律行为无效一样，根本原因在于欠缺明确的意思表示。
（二） 预约的标的须是在一定期限内签订本约
在商品房预售中，双方当事人之所以要签订预约是因为当时存在事实或法律上不能克服的障碍，不具备签订商品房预售合同的条件，如开发商已办妥立项、规划、报建审批手续，但尚未缴清土地出让金，尚未取得《商品房销售许可证》等，故当事人只得以预约的形式签订合同。由于交房时间无法确定，实际施工中又可能出现变更设计、增加建筑面积等情形，所以当事人所签订的预约合同中往往存在着大量的缺失条款和不确定条款。这些条款只能在将来条件成熟后，通过双方签订本约来予以明确，以最终确定双方在商品房买卖合同的权利与义务。故预约的标的指向只能是将来签订本约，若无需签订本约即可确定双方的权利、义务，则将不构成预约而是本约。
（三） 预约须有当事人受其约束的意思表示
合同的法律拘束力是法律赋予的，但不仅仅来源于法律，而是两方面的结合，即当事人意志与法律意志的统一。也可以说是当事人各方为使自己的意志受法律保障，将自己的意志符合于法律意志[7]。因此，预约合同中当事人明示或默示受其约束的意思表示，是预约合同成立的必要条件。如当事人双方在进行反复磋商后，就合同的部分内容初步达成共识，并签署了备忘录，为进一步的磋商提供参考。此类备忘录仅是双方谈判过程的记录，属于缔约过程的一部分，体现不出双方须依此缔结本约的义务，故没有法律拘束力，也就不能构成预约。那么，仅对一方当事人产生法律拘束力的协议能否构成预约？比如，某甲与某乙约定，在甲出售住房时，乙可以按每平方米4000元的价格优先购买。此协议类似于法国法上的优先性协议或英美合同法上的选择权合同[8]。有学者认为，此类协议亦属预约[9]。笔者持不同观点，认为此协议不能构成预约。理由是：首先，优先性协议仅赋予一方订立特定合同的优先权，只为一方当事人固定了交易机会，与预约为双方当事人固定交易机会的本旨不合。其次，由于某乙被赋予了房屋买受的优先权或选择权，某甲在任何价格出售住房前都必须向某乙发出要约，某乙在任何价位上均享有优先承诺权，故对某乙而言，只有权利而无必须缔结本约或为缔结本约必须进行磋商的义务，此与预约的基本含义不相符。
（四） 预约的内容应具有一定的确定性
《合同法》规定，要约的内容应当具体确定。要约的内容一旦被受要约方所承诺，即成为双方合同的内容，故合同内容的具体明确是合同成立的基本条件。《合同法》第12条规定了合同一般应具备的八项内容，但此条属于任意性规范，当事人得依自己的意志优先之。只要合同的核心条款存在，合同即告成立。如《联合国货款销售合同公约》第14条规定，买卖合同成立只需具备三个条款：应载明货物的名称，应明示或默示规定货物的数量或规定如何确定数量的方法，应明示或默示规定货物的价格或规定如何确定价格的方法。此规定当然只能针对买卖合同而言，对其他合同就不一定完全适用或者可能完全不适用[10]。因此，合同的性质决定了合同成立所应具备的基本内容。对于商品房买卖预约合同，因预约阶段存在“事实和法律障碍”而不可能作出十分具体详尽的约定[11]，在预约合同中表现为大量的缺失条款和不确定条款，但不能因此认为商品房买卖预约合同可以没有基本内容或核心条款。笔者认为，商品房买卖预约合同的成立至少应当具备两项明确的内容，即房屋的基本情况[12]（包括坐落位置、层次、大致面积等）及将来依预约签订本约的意思表示。
二、预约合同的法律性质
关于预约合同的性质，理论和实务中有不同的观点。一种观点认为预约处于本约成立前的前契约阶段，是本约成立的其中一个过程，是一项没有法律拘束力的协议，不构成合同；第二种观点认为，预约是本约的铺垫，是本约成立的保证，而本约的成立并不以预约的存在为条件，故预约对本约而言具有从属性，是本约的从合同；第三种观点认为，预约实质为附停止条件的本约，如预约中规定以开发商取得商品房销售许可证为签订本约的条件，条件成就时商品房买卖合同成立并生效；第四种观点认为，预约为独立有效的合同。笔者持第四种观点，理由是：
（一） 预约合同可以具备合同成立要件
根据我国《合同法》的规定，合同的有效成立应当具备四个条件，即主体适格、内容合法、意思表示真实并一致、合同形式合法。也只要具备上述四要件，合同即可宣告有效成立。虽然预约签订于本约成立的前阶段，但其完全可以同时具备合同有效成立的四要件。因此，预约不能构成合同的观点，缺乏现行法上之依据。
（二） 预约与本约存在牵连关系，但无主从关系
预约成立于本约之前，其内容着眼于向本约的发展，订立预约的目的也在于为缔结本约提供保障，故两者存在一定的牵连关系。但两者不能等同于主合同和从合同的关系。主合同与从合同之分类所依据的标准为合同相互间的主从关系，凡不以他种合同存在为前提即不受其制约而能独立存在的合同称为主合同。反之，必须以他种合同的存在为前提，自身不能独立存在的合同称为从合同[13]。主合同与从合同存在一种制约关系，而预约与本约则不同。预约订立之时，本身就存在着本约能否订立的两种可能，所以预约以本约的存在为前提，本无从谈起。
（三） 预约合同有别于附停止条件的合同
首先，预约合同应对于本约，是从目的与结果角度来划分的；附停止条件的合同应对于附解除条件的合同，是从合同效力的产生或消灭角度来划分的。多标准分类，势必造成逻辑上的交叉与重合。其次，在附停止条件合同，停止条件是否成就不确定，故合同是否生效不确定；在预约，由其效力决定，除非法定事由，本约的签订是可以预见的。再次，在附停止条件合同，当事人之间的债权债务明确，停止条件成就时，合同生效，当事人得依约定要求对方履行义务；在预约，本约尚未成立，当事人不得请求对方履行本约义务，但预约已生效，得请求对方履行缔结本约之义务，否则对方构成违约。
因此，预约能构成民事合同，与本约不存在主从关系，也不属附停止条件的合同，而是单独发生法律效力的独立合同。那么，预约合同能产生何种法律效力呢？
三、预约合同的法律效力
预约的效力是研究预约问题的核心，也是目前理论上争议最大，实践中做法最混乱的部分。现主要存在三种观点：必须磋商说、必须缔约说和内容决定说[14]。所谓“必须磋商说”指当事人之间一旦缔结预约，双方就负有在未来某个时候为达成本约而进行磋商的义务，但当事人也仅负有磋商的义务，只要当事人为缔结本约进行了磋商就履行了预约义务，是否最终缔结本约则非其所问。“必须缔约说”则与之相反，认为当事人仅仅为缔结本约而磋商是不够的，除法定事由外，还必须达成本约，否则预约毫无意义。“内容决定说”是指预约的效力不能一概而论，应考察预约的内容来决定预约的效力。若预约中已包含了本约的主要条款，则产生必须缔约的效力；若预约的内容非常简略，本约的主要内容需留待以后磋商的，当事人也仅有进一步磋商的意思，则产生必须磋商的效力。笔者认为，从预约制度设立的法律价值、现行司法解释中隐含的意思以及对实务的可操作性等角度考量，采“必须缔约说”较为合理。理由分述如下：
（一） “必须磋商说”的缺陷。由于“必须磋商说”以磋商为义务内容，故只要当事人履行了磋商义务（甚至不分善意与恶意），合同义务就已完成。这对预约固定双方当事人交易机会的作用几乎无法显现。①采“必须磋商说”与预约制度目的不相符。设立预约制度的目的在于促使本约的成立，而不是促使双方进行磋商。任何合同的缔结，磋商都是必经阶段。磋商只是为达成合同的一种手段，不可能是当事人追求的目的。若设立预约制度只是为了保护双方进行磋商，而磋商本身就意味着不确定性，那么其法律价值就显得过于微小，根本没有设立的必要。②采“必须磋商说”有可能引发恶意预约的道德风险，不利于对诚信守约人的利益保护。由于磋商义务的完成非常容易，如果一方当事人根本没有缔结本约的意思，磋商只能流于形式，且其行为也不能认为是违约。那么，即使预约中有违约金条款或定金条款，也是形同虚设，无法追究其法律责任。若是，预约人就会发现，签订预约几乎没有法律负担。于是开发商在同一房屋上同时与多名买受人订立预约，或买受人同时与多个开发商订立预约的情况就会随之产生，此绝非为预约制度所追求之结果。
（二） “内容决定说”缺乏实务上的可操作性。“内容决定说”的逻辑起点在于探求双方当事人的真意，即从预约的内容去探求当事人“必须缔约”或“必须磋商”的本意，以充分体现合同的意思自治原则，这固然有其法理依据。然而，若当事人缔结预约只是为了以后进一步的磋商，此种“预约”与本文所指预约的概念、特征、性质均不相符，故纵名为预约而实非预约。就“磋商”本身而言也几乎没有社会价值（或者价值微小），无赋予法律强制保护之必要，即使保护，如前所述也将“力不从心”。再者，以是否具备本约的主要条款来判断当事人是否必须缔约的真意，容易导致司法上的混乱。合同的内容决定于合同的性质，不同性质的合同其内容差异甚大，何为本约的主要条款？立法和司法解释不可能一言以蔽之，最终只能由法官加以把握。而即使系同一性质之合同，对其主要条款的理解，司法实务都可能难于统一，更何况不同性质的合同。因此，“内容决定说”尚不能与我们现有的司法状况及司法水平相适应。
（三） 司法解释隐有“必须缔约说”之含义。《解释》第四条规定：“出卖人通过认购、订购、预订等方式向买受人收受定金作为订立商品房买卖合同担保的，如果因当事人一方原因未能订立商品房买卖合同，应当按照法律关于定金的规定处理；因不可归责于当事人双方的事由，导致商品房买卖合同未能订立的，出卖人应当将定金返还买受人。”此条规定包含二层意思：①预约定金须为担保本约的订立而设立，若仅为担保日后磋商，则不在司法解释保护之列；②定金的处理以本约的成立与否为依据，而非以磋商义务的履行与否为标准。如果本约未能成立，则应分析其原因。由于一方原因导致本约不能成立的（如恶意磋商），适用定金罚则。可见，司法解释的含义在于：除不可归责事由外，预约双方必须（或应当）缔结本约，否则将承担违约责任。
当然，有学者对“必须缔约说”持反对意见，其主要理由是：①“必须缔约说”想充分发挥作用须依赖预约条款的详细程度。预约条款越详细，顺利缔结本约的可能性越大。相反，当事人还需为达成本约进行磋商，如果磋商不成且双方均无过错，则预约仍不能达到缔结本约的目的。②即使预约条款足够详尽，在缔结本约前如果某些条件发生变更，仍然要求当事人按预约订立本约，就可能造成新的不公平。如某开发商与小业主在预约中就房屋的日照时间做了约定，但在签订商品房买卖合同之前，双方得知在房屋的对面不远处将新建一幢高层建筑，将严重影响小业主欲购房屋的日照时间。若按“必须缔约说”小业主仍应与开发商缔结本约，这样等于小业主在购房的同时就附带购买了一桩相邻纠纷[15]。
笔者认为，上述观点不足成为不采“必须缔约说”的理由。①采“必须缔约说”固然由其最大限度促使本约的成立的目的，但这并不意味着其必须确保每个预约都能促成本约，实际上也做不到。故采“必须缔约说”的根本目的仍在于保护善意预约人，促使诚信谈判，平衡当事人间的利益。不能因最终未能达成本约而否定“必须缔约说”的法律价值，关键要看其是否起到了保护当事人利益的作用。就预约条款的详尽与否而言，条款越不详尽本约不成立的风险就越大。但此风险是预约人在预约时就预见到的，或者是预约双方特意为各自保留的磋商空间，如经善意磋商最终没能结成本约，也是预约当事人甘冒风险的结果，不构成对其中一方当事人利益的损害。②诚实信用原则与公平交易原则是预约合同的理论基础。同样以上述开发商与小业主的预约合同为例，开发商已明知所售房屋的日照时间将不可能符合预约所规定的条件，如强行小业主按预约内容订立本约将有违诚信和公平原则。当然这一情势的变更不可归责于开发商，更不可归责于小业主，如果由此导致本约不成立，双方无须承担违约责任，双方利益能得以平衡。
所以，依“必须缔约说”，预约人之合同义务较大，法律责任更强，有利于引导当事人谨慎从事法律行为，加大对恶意预约人的民事制裁，保护当事人间利益的平衡。采“必须缔约说”更能体现预约制度之法律价值，同时回避了司法操作的繁琐，利于司法效率的提高。需要指出的是，“必须缔约说”的真正含义在于：预约订立后，预约双方须依诚信原则进行磋商，除不可归责于双方的事由外，应当缔结本约，否则将承担违约责任。故若称其为“应当缔约说”似乎更为合理。
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律师姓名：张敏
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