加强对知识产权权利人的保护是当前乃至今后很长一段时期内的主基调,保护的重要内容之一就是要稳妥高效的解决好知识产权民事纠纷。但作为解决知识产权民事纠纷重要途径的诉讼,无论从案件数量还是裁决效果来看,所面对的压力与日俱增已是不争的事实。调解解决民事纠纷,缓和了对立,化解了冲突,自然也是解决知识产权民事纠纷的最佳方式。但从当前调解方式在知识产权民事纠纷中的应用现状看,司法调解是重头,而诉外调解的实践相当匮乏。虽然“大调解”的呼声时有提出,但特定的就知识产权民事纠纷做细致分析的较少。笔者试图从对知识产权民事纠纷的特有性出发,进而对诉内与诉外两种不同方式的调解机制作了对比分析,提出了两种机制优势互补,整合成“大调解”机制的构想,并以流程顺序为分析思路,为两种调解机制分别在纠纷解决的“始”、“中”、“终”三个阶段的整合提出了初步设想。在对“大调解”机制作整体构思的过程中,始终将知识产权民事纠纷的特性作为重要考量因素,从而提出更具针对性的构建设想,以期能更好的以调解方式来解决知识产权民事纠纷。由于篇幅所限,笔者只能从框架上作了粗线条式的梳理,更多的还是需要付诸于实践应用,并将实践经验提升为理论总结,从而以更好的理论来指导实践更完善的开展,实现对知识产权保护的高效化、科学化。
当前社会正处于知识经济时代,知识产权在市场经济主体间的竞争战略中正从附属向主导转化。同时,在社会利益多元化,经济转型的时代背景下,各类知识产权民事纠纷必然呈现增长态势。从浙江省近几年知识产权民事纠纷的统计数据看,2009年收案2838件,2010年新收4939件,2011年新收7597件,知识产权民事纠纷的增长态势可见一斑。但知识产权纠纷的高度专业性与司法应对能力之间的差距,以及司法流程的繁琐和程序设置的刻板等因素,都导致了目前司法在解决知识产权民事纠纷功能上的滞后。“司法功能并未为法治的实现带来切实的保障和期望,自身也面临多方面的压力,包括来自诉讼增长的‘量’的压力和裁判效果差的‘质’的压力及综合社会评价压力等。”基于此,作为司法机关本身,也偏重于加大司法调解的功能,以期能缓解“量”的压力,又可规避掉裁判带来的“质”的压力。从浙江省的统计数据看,近几年知识产权民事纠纷通过调解或和解撤诉方式结案的比例每年都保持在80%左右,大大高于普通民事案件50%左右的平均比例。这一方面归功于司法机关调解力度的加大,同时也给了我们提示:知识产权纠纷相对于其他民事纠纷具有更高的调解可能性。而司法调解实质上只是我国调解机制中的一个主要方面而已,诉讼外的调解方式的构建和完善对于促进知识产权民事纠纷的解决,在强调调解优先的大环境下,具有了更高的社会价值。
一、知识产权民事纠纷的特征
要为知识产权民事纠纷提供更好的调解机制,首先应从知识产权民事纠纷本身入手,找准定位,有的放矢。知识产权民事纠纷相对于普通的民事纠纷而言,具有十分明显的区别特征,以下作简要对比。
(一)纠纷指向的客体具有特殊性
这一特征是知识产权民事纠纷特殊性的根基,决定了该类民事纠纷的本质属性,即法律关系的客体必然涉及知识产权的权属、流转、使用、损害赔偿等。而知识产权自身不同于普通民事权利的特征,直接造就了该类民事纠纷的特殊性。知识产权具有非物质性,属于一种无形财产,必须依附于一定的物质载体。权利人对其知识产权具有独占权,排斥他人干涉,但又可同时或先后将其知识产权相同或不同的权能分别授予多人行使。[2]知识产权亦具有法定性和地域性,只有在法律明确规定的情形下,依据该国的法律规定在该国地域之内就知识产权的种类、内容、取得、流转等获得保护。除非与国外的其他国家之间有双边互惠协定或国际公约外,否则在其他国家不受保护。这些就知识产权自身的特殊性也是知识产权民事纠纷最本质的特征。
(二)纠纷事实的举证具有复杂性
知识产权民事纠纷中会有一前提要件,就是对权利归属有效性的举证确认。如专利权纠纷需要确认专利的归属、专利的有效性,商标权也同样,而著作权由于其自动保护的特征,权利有效性的举证相对来说,会更为复杂。相比较一般财产权和人身权而言,知识产权更处于一种不确定的状态,在纠纷中时常伴随着权利是否存在而产生争议。[3]没有权利合法有效性的确认,纠纷的后续流程就无法展开。但权利人完成了对权利有效性的举证,仍然要对侵权事实、违约事实等提供证据,特别是在侵权损害赔偿纠纷中,侵权事实的举证,往往需要借助公证机关先期、秘密的公证程序来完成,对侵权行为给侵权方带来的获利事实,大部分的证据材料却又掌握在侵权方手中,种种因素导致知识产权权利人的维权相比普通民事权利人,在举证证实相关事实方面,会体现出更为复杂的特性。
(三)纠纷争议的焦点具有专业性
知识产权民事纠纷中,往往包含着更多的专业元素,每个纠纷都会涉及到一个具体的专业领域,包括文学、艺术、科学、工商、化学配方等,这些技术性与法律性在纠纷解决过程中紧密融合。有些时候,可能某个专业领域的技术问题直接构成了纠纷双方的焦点问题,直接决定了纠纷双方的胜负。比如专利侵权争议中,“将所指称侵权物中的技术特征与专利权利要求中的相应技术特征相比,是否以基本相同的手段,实现基本相同的功能,产生了基本相同的效果等”。[4]因此,知识产权民事纠纷的争议焦点相比其他民事纠纷,不仅包含了法律性,更是高度融合着专业性,这就给处理纠纷的主持者提出了更高的双重要求。
(四)纠纷解决的目标具有紧迫性
知识产权民事纠纷的权利人方一般对纠纷解决的时间、效率的要求较普通民事纠纷要高。一方面由于部分知识产权有法定的保护期限,距离法定保护期限越近,相对来说其价值就会越低,另一方面,科学技术的发展迅猛,知识更新的频率也在加快,有些新颖性不高的知识产权,很可能随着时间的推移,丧失了在某个领域的领先地位,这同样会给权利人带来无形损耗。因此,知识产权的权利人在解决纠纷的同时,更多的是着眼于未来的利益获取,而非从眼前的纠纷中来实现权利的价值。正如日本的知识产权研究专家富田彻男所言:“知识产权的权利人着眼于未来的市场力与商业利益,相关纠纷的解决速度与当事人利用智力成果获得的利益密切相关”。[5]
(五)纠纷处理的结果具有风险性
任何纠纷通过诉讼方式解决时,对双方当事人来说都存在一定的风险,或败或胜,但在知识产权纠纷中,由于知识产权无形性、权利的有效性、举证的复杂性等上述特点,导致了当事人对于知识产权民事纠纷的诉讼结果更加难以把握和预测。比如一项发明是否具有创造性,两项技术的比对是否相同、相似,两个商标标识之间是否具有相似性,相似的文字作品之间是否存在抄袭、剽窃的可能性等等。该类问题,由于不同的主体,存在着知识结构、审视角度、理解方式的不同,对于同一信息往往会有不同的自我结论,这就造成了处理结果上的预测性十分低,对于当事人而言,处理结果是否有利的风险性也较普通民事纠纷要高。正因如此,调解方式的选择成为了争议双方互赢的首选。正如美国法学家富勒所说“调解使当事人从规则的违反与接受中解脱出来,相反,相互尊重、信任与理解的关系使当事人在缺乏事先的正式法律规定下分摊损失成为可能”。[6]
二、当前调解机制的现状分析
(一)两种调解机制各自存在的问题
就知识产权民事纠纷的解决现状看,司法途径仍然是主要的纠纷解决的主要方式,在诉讼过程由法院主持的调解属于诉内调解机制,即司法调解,目前这也是知识产权纠纷调解的主导。[7]相对应的,非法院主持的调解可以归为诉外调解范畴。这里就诉内与诉外的调解机制的区分主要是以调解主持方为归类标准,从流程上看,实质上两者是可以重叠交错的,在诉讼过程中,通过非法院机构的主持达成调解的,亦属于诉外调解范畴,而非依据纠纷已进入诉讼程序而将其简单的归入诉内调解。因此,以当前实务来看,诉外调解按主体分类可分为民间调解、行政调解与仲裁调解三种。
两种调解机制各自存在着缺陷和优势,简要作如下对比分析:
1、从调解程序的启动模式看,诉内调解都是由是法院发起,纠纷双方一般都是处于被动地位。进入诉讼阶段的知识产权纠纷,双方的对立情绪一般都比较明显,特别是侵权纠纷,双方往往对侵权与否这一根本问题存在重大分歧。但双方可能都会从效率、消耗、成本、诉讼风险等各方面因素考虑,牺牲自己的小部分利益,来获取较大的回报,从而接受法院建议的调解方案。纠纷双方的被动性,决定了调解意愿的弱化,导致某些纠纷能够暂时达成和解协议,但可能并非能从根本上化解双方的矛盾之处。因为作为知识产权纠纷,比如商标侵权、专利侵权等纠纷,很多时候都存在双方互谅互让,从对立走向合作的可能性。而作为诉外调解,一般的启动者乃纠纷双方,显然双方调解意愿较强,这也就为双方合作式和解方案的达成从主观要件上奠定了良好的基础。而从社会矛盾解决的宏观角度看,每个矛盾的解决往往会造成一方获利一方受损的互补局面,但合作式和解方案却能转化为双方互赢的良好局面。
2、从调解主持者的专业性看,法院作为主持者具有权威性,对知识产权法律法规的掌握全面,熟知法律规则,且能够以诉讼的风险预测、利弊衡量等因素,更好的劝导纠纷双方和解处理。诉外调解的机构,在这一方面,相对来说是处于弱势。但另一方面,由于知识产权庞大的体系内,包含着纷繁复杂的各种专业技术,法院的法官虽然是法律专家,但未必是技术专家,且将专利、商标、版权等特征分类显著的纠纷都融合在一起由法院主持,对于任何一名资深法官来说,能够做到熟练应付,在目前诉讼压力如此之大的现实下,似乎是有点过于苛刻的要求。而诉外调解,则分工明确,各个调解主体在各自熟练的专业技术范围内,主持各自的纠纷,从专业对口性来分析,显然更具优势。比如,工商行政管理部门主持商标侵权纠纷,文化版权管理部门主持版权侵权纠纷,归类明晰,分工清楚,如此便能在调解过程中为双方提供更好的专业引导。
3、从调解的成本投入与产出的效果对比看,由于诉讼程序的复杂性,诉内调解的双方一般都需支付高昂的律师代理费用,以及诉讼费用,包括采取保全措施、证据保全措施、临时禁止措施等,都可能会是一笔不小的开支。而诉外调解由于方式的灵活,一般无需委托律师代理,而有些调解组织,如民间调解组织,也无需支付调解费用。相比之下,诉外调解的成本投入显然较小。“事实证明,在知识产权争议中越早使用诉讼外的争议解决方式,当事人能够节约的争议解决成本就越多。”[8]但从产出的效果来看,诉内调解的方案是由法院出具的民事调解书确认,具有强制执行力。而诉外调解则只是具有合同性质的双方协议,不直接获得法律上的强制执行力,如存在违反法律强制规定或损害第三人利益情形的,则还可能被法院予以撤消,而“一项纠纷解决机制解决纠纷的能力在很大程度上取决于处理结果对当事人双方的约束力或强制力”,[9]可见,诉外调解机制对纠纷双方的保障力度,约束能力方面都弱于诉内调解机制。
通过以上的对比分析,不难发现,两种调解机制之间正好形成优势互补的关联性,从下面的图表对比中可清晰的呈现这种特征。
图A如下: