我国证券侵权民事责任归责分析

【摘 要】归责原则是各类证券民事责任主体承担民事责任的主要标准之一, 不仅关系当事人的民事实体责任, 还与诉讼程序中举证责任的分配等有着密切的关联性, 因此, 研究证券民事责任的归责原则具有重要的审判实践意义。最高人民法院对证券侵权民事责任主体的归责原则之规定, 忽略了与现行立法之间的协调与街接, 有的与法理相悖, 两者之间的冲突导致审判实践的困惑。实际上, 我国证券侵权民事责任主体不同, 且各自的法律义务和社会责任的差异, 故其归责原则呈多元化的特点。

【关键词】证券；侵权 ；归责 ；立法司法冲突

归责原则是各类证券民事责任主体承担民事责任的主要标准之一, “ 一定的归责原则决定着侵权行为的分类, 也决定着责任构成要件、举证责任的负担、免责条件、损害赔偿的原则和方法、减轻责任的根据,等等”。可见, 归责原则不仅关系当事人的民事实体责任之承担, 还与诉讼程序中举证责任的分配等有着密切的关联性, 因此, 研究证券民事责任的归责原则具有重要的审判实践意义。在探讨虚假陈述引发的证券侵权民事责任的归责原则前, 首先应该对此类民事行为进行定性分析。其次, 对虚假陈述的不同民事主体根据行为主体的行业特征及其所负的法律义务、社会责任等因素来确定合理的归责原则。

一、虚假陈述引发的证券民事责任的性质探析——侵权责任

证券民事责任的理论基础的研究, 应该着眼于证券市场主体之间的民事行为性质的考察。而民事行为性质的认定标准主要在于作为民事主体的当事人所违反的民事义务的性质和内容。根据民事行为违反民事义务的内容的不同, 民事责任可以大体划分为主要的三种类型, 即违约责任、缔约责任、侵权责任,当然还有其他的民事责任如不当得利、无因管理产生的法律责任。由于前两者共同的特点在于当事人之间通常都有交易关系的存在, 故我们也可以将其概括为合同责任或称之为契约责任。它们产生的主要依据是双方当事人缔结了有效合同, 或者合同被撤销,或者虽未成立合法有效的合同关系, 但是基于缔结合同之际, 当事人违反了彼此之间产生了诚实信用等民商法精神之下的附随义务。契约责任的当事人违反的是当事人约定的义务或者缔约当事人互负的附随义务, 侵犯的对象是对人权, 义务的承担主体是特定的当事人。而侵权责任主要是违反了法定的义务, 当事人之间往往缺乏契约上的法律关系, 侵犯的对象是不特定的当事人的对世权。这三种民事法律责任构成了我国民事责任法律体系的基本框架。

1.以合同法为基础的分析

英美法系国家较早的证券法中, 对证券不法行为的普通法救济途径之一就是以合同法为基础。它主要适用于有契约关系的证券交易当事人。“ 英美法学者认为, 合同法成为证券法上民事责任基础的原因主要有两个, 一是依据对方的虚伪意思表示而要求其承陈朝阳我国证券侵权民事责任归责分析担民事责任, 即解除合同二是依据违反条件和保证的不同请求承担民事责任, 即解除合同和赔偿损失”。以合同法作为证券私权救济的基础就是证券当事人之间存在着合同关系或现实的证券信用交易关系。证券市场交易过程中, 有时候确实客观存在着合同上的法律关系, 它主要存在于证券一级市场以及其他为了证券的发行、承销而签订的委托代理销售证券的合同或者证券行纪关系等情形中。这就为证券民事责任中违约责任的适用提供了现实的条件。但是合同法救济的一个致命的弱点在于它强调了合同的相对性原则, 在一般情况下, 不对合同外的第三人发生法律的约束力。因此, 接下来有争议的问题是,大量的纠纷发生在证券的二级市场。证券交易市场系采用集中竞价的方式, 投资者是通过各自的经纪人在价格优先、时间优先等集中竞价的机制中撮合成交的。证券买卖双方当事人之间很难确定彼此之间有合同关系, 同时, 也没有证据表明买卖当事人与上市公司建立了契约上的法律关系, 这就给合同法的适用造成极大的困难, 暴露了合同法救济基础的局限性。为此, 立法、理论学说必然要寻求其他比较合理的解决办法。

2.以侵权法为基础的分析

“ 除了合同法救济之外, 受害投资者还可以依据欺诈和过失向不实陈述者提出侵权法上的损害赔偿请求” 。“ 在与制定法相对应的普通法理论中, 能够不受合同相对性原则限制的, 当事人可以依据并且能够成功获得损害赔偿的理论便只有侵权法”。

所谓疏忽或过失之不实陈述, 根据英国1967年所制定之虚伪陈述条例之规定, 是指一方当事人作出不真实之说明或表示时, 未遵守对相对一方表示之意思或声明尽到谨慎处理之责任, 而作出之意思表示或声明, 使对方信其所陈述为真实可信而缔结契约, 然于事后发生损害除非他能证明在订立契约之时, 有合理而正当的理由相信其所表示之事实为真。英国最高法院认为, 当事人之间虽无契约, 但是有特别关系存在, 倘一方拥有特别技能或者优势, 此人同意运用其技能协助他人, 而他人依据其技能处理事务, 此人即应谨慎处理其所拥有技能之责任, 而不论是否与对方或他人订有契约, 如有疏忽发生, 则须负责赔偿。英国在1963年著名的hedley byrne案的判决中, 确立了该疏忽之不实陈述的损害赔偿原则“ 乃一方当事人向具有特殊知识及能力者寻求资料、消息或专业性意见提供时, 提供此一资料、或意见者, 明知或可得而知请求提供资料者会根据此等资料或意见有所行为时, 该提供人在表示其意见时必须慎重, 如因其疏忽而造成寻求资料者受损时, 该提供人须负赔偿责任” 。

笔者认为, 侵权行为法对证券当事人的法律救济, 其最大的优点, 也是合同法救济的最大弱点, 就是绕开了合同的相对性原则, 给予不特定多数的证券投资者为保护其合法权益请求不实信息披露者进行赔偿提供了法律上的依据。它比较好地解决了二级证券市场投资者的诉权问题。所以, 上述的国家逐渐地采用侵权行为的理论来解决实践中的证券民事责任。当然, 侵权行为法在给予受害者法律救济时, 也存在着不利于投资者权益保护的因素, 比如一般的侵权行为法要求原告对加害者的主观过错进行举证而合同法则通常不要求原告证明被告的过错问题。此外, 一般侵权行为法还要求原告证明其对不实信息的信赖西南政法大学学报证明其所受的损害与信赖关系之间有因果关系。在证券民事侵权纠纷中, 根据一般侵权行为规则的要求, 投资者承担的举证责任显然过于沉重, 无益于其权益的保护, 因此, 在美国等国家出现了特殊的证券侵权民事责任。它通过法律的特殊规定, 突破一般的、传统的侵权行为法的规定要求, 来减轻投资者的举证责任, 使得他们更有机会获得赔偿, 同时, 在客观上也比较有效地遏制因不实信息引发侵权纠纷。

3.我国证券民事责任的性质及其理论依据

过错责任是现代侵权行为法中最为基本的责任归责形式, 已经成为一般原则。它以过错作为价值评判标准来衡量侵权人是否对其损害承担责任正如德国法儒耶林所言“ 使人负损害赔偿的, 不是因为有损害, 而是因为有过失, 其道理就如同化学上的原则, 使蜡烛燃烧的, 不是光, 而是氧气一般的浅显明白”。在确定证券市场虚假陈述民事侵权责任时, 首先的也是最基本的法律判断是当事人具有主观过错, 具有可以归责的主观故意或过失的事由, 此乃其承担民事责任的基础。如果加害人没有主观过错, 那么, 即使造成损害也不承担赔偿责任。而受害人得承担加害人具有主观过错的举证责任。我们知道, 不同的民事责任主体所负的注意义务的能力不同, 承担的社会责任不同, 所以立法才根据不同的注意义务能力和应尽的社会责任, 赋予其承担不同的法律义务, 以实现社会的公平与正义。那么, 立法必然采用不同的归责原则来分配民事主体之间的民事实体义务和程序上的举证责任之义务。在我国, 侵权行为的归责原则, 根据民法通则的规定, 应该包括过错责任原则、过错推定原则、严格责任原则、公平责任原则, 其中以过错责陈朝阳我国证券侵权民事责任归责分析任原则为一般, 其他归责原则为特殊。其特殊性主要表现在须有法律的规定或者虽然没有法律之规定, 法官根据诚实信用原则、公平原则, 考虑到对弱者的特殊保护等因素作出的例外选择。毫无疑问, 我国证券民事侵权责任也应当根据该侵权民事责任的归责原则作出合理的界定。

二、证券侵权行为民事责任的多元化归责原则

我国证券侵权民事责任主体呈现的多样性特点,这就决定了我国证券民事侵权行为之民事责任的归责原则, 与世界其他国家一样, 必然走向多元化。

1. 我国现行法上董事、监事、经理的归责原则

目前我国法律对公司的董事、经理、监事的民事侵权损害赔偿采用严格责任归责原则。我国《公司法》第63条规定“ 董事、监事、经理执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定, 给公司造成损害的, 应当承担赔偿责任。” 这是从公司内部治理结构的角度进行规范的, 但对于其对公司外部第三人造成的损害承担民事责任的归责原则并未作出规定。我国《证券法》对此则作了明确的规定, 第63条规定“ 发行人、承销的证券公司公告招股说明书、公司债券募集办法、财务会计报告、上市报告文件、年度报告、中期报告、临时报告, 存在虚假记载、误导性陈述或者有重大遗漏, 致使投资者在证券交易中遭受损失的, 发行人、承销的证券公司应当承担赔偿责任, 发行人、承销的证券公司的负有责任的董事、监事、经理应当承担连带赔偿责任。” 该规定实际上就是确立了董事、监事、经理的严格责任归责原则, 只要有不实信息的披露, 给投资者造成损害的, 就视为其具有主观的过错, 应承担相应的赔偿责任。即使其没有主观过错, 亦应承担民事责任。笔者认为, 在证券侵权行为中, 对董事、监事、经理施以严格责任归责原则过于苛刻。它与当今发达国家比较成熟的证券市场背景下,适度免除和限制公司董事、经理等的民事赔偿责任的潮流相悖。若干规定》采过错推定责任原则, 第23条和第21条的第二款均规定了负有责任的董事、监事和经理等高级管理人员对发行人、上市公司、证券承销商、证券上市推荐人的虚假陈述给投资者造成损失的承担赔偿责任, 但有证据证明无过错的, 应予免责。该司法解释的规定相对于公司法、证券法的规定更趋于合理化, 但是, “ 考虑到企业活动中存在着巨大的经营风险, 严格董事责任的结果意味着董事随时可能因为决策中的失误而被追究巨额的赔偿责任, 这可能会严重挫伤董事在经营中甘冒风险、大胆决策的积极性”。 “ 对此, 各国公司法中大都制定了与适当限制董事经营责任相关的规定”。所以, 笔者认为, 对于公司的董事、经理等宜实行过错责任归责原则。在此归责原则下, 受害投资者在索赔时, 除了应当举证证明受损害的事实要件外, 还得对公司的董事、经理等的主观过错进行举证, 否则应承担不利的实体法律后果。公司的董事、经理等可以举证证明自己并没有主观上的过错, 但必须强调的, 这不是一项法定举证义务, 而是抗辩权利的行使, 因为其法定的举证义务已由投资者负担, 法律不可能同时设定双方当事人都对同一项法律事实承担举证责任。

2. 社会中介机构的过错责任归责原则之建议

我国《证券法》第161条规定“ 为证券的发行、上市或者证券交易活动出具审计报告、资产评估报告或者法律意见书等文件的专业机构和人员, 必须按照执业规则规定的工作程序出具报告, 对其所出具报告内容的真实性、准确性和完整性进行核查和验证, 并就其负有责任的部分承担连带责任” 。第202条规定“ 为证券的发行、上市或者证券交易活动出具审计报告、资产评估报告或者法律意见书等文件的专业机构, 就其所应负责的内容弄虚作假的, 没收违法所得,并处以违法所得一倍以上五倍以下的罚款, 并由有关主管部门责令该机构停业, 吊销直接责任人员的资格证书。造成损失的, 承担连带赔偿责任” 。这两个法律条款对行为人的法律后果的规定看, 两者基本上是相同的, 从立法技术上看, 似乎重复。前者规定在证券法第八章的“ 证券交易服务机构” 中, 后者规定在证券法第九章的“ 法律责任” 中前者对社会中介机构的主观归责原则未作明确规定, 似乎是采过错推定原则, 后者可由“ 弄虚作假” 一词的表述则可推定为“ 故意” 的过错责任原则, 排除了过失。《若干规定》第25条采纳过错推定责任归责原则的观点。笔者认为, 该司法解释未关注与其他法律的协调, 违反了有关中介机构的其他行业法律所规定的“ 过错责任归责原则”, 存在着明显的法律冲突。我国《律师法》第49条第一款规定“ 律师违法执业或者因过错给当事人造成损失的, 由其所在的律师事务所承担赔偿责任。律师事务所赔偿后, 可以向有故意或者重大过失行为的律师追偿” 第二款规定“ 律师和律师事务所不得免除或者限制因违法执业或者因过错给当事人造成损失所西南政法大学学报应当承担的民事责任” 。我国《注册会计师法》第21条、第22条规定了会计师“ 明知” 和“ 应当知道” 的禁止性情形, 就是要求注册会计师具有主观过错才承担民事责任。最高人民法院法释「1998」13号直接引用了民法通则第106条第二款所确定的侵权过错责任归则原则, 规定会计师事务所出具虚假验资证明, 给委托人、其他利害关系人造成损失的, 应当承担相应的民事赔偿责任。〔’“ 〕全国人民代表大会常务委员会《关于加强法律解释工作的决议》第二条规定“ 凡属于法院审判工作中具体应用法律、法令的问题, 由最高人民法院进行解释” 。《若干规定》的解释已经超越了法律规定的司法解释权限, 改变了全国人大常委会制定的法律所规定的有关社会中介服务机构的民事责任归责原则。而且, 过错推定责任归责原则的民事责任承担者比过错责任归责原则的民事责任承担者负担较重的举证责任, 前者应举证证明自己没有过错或者过错在于原告或第三人, 否则法律上推定其有过错, 免除了原告对其主观过错的举证责任后者则没有举证之义务, 只是法律的举证抗辩权, 而原告对责任者的过错应承担举证义务。因此, 根据国家法制的统一性原则, 司法审判部门应当首先依法办案, 而不宜采用《若干规定》所规定的社会中介机构的过错推定归责原则, 来自行改变法律对当事人的权利义务分配。笔者建议, 立法部门在修改公司法、证券法时, 应将社会中介机构的归责原则明确界定为过错责任归责原则为妥, 最高人民法院亦应及时修改司法解释,以消除立法、司法的冲突, 维护法律的权威。

3. 证券发起人、发行人或者上市公司的严格责任归责原则

我国证券法没有对发起人的民事法律责任作出规定。《股票发行与交易管理暂行条例》第17条规定“ 全体发起人或者董事以及主承销商应当在招股说明书上签字, 保证招股说明书没有虚假、严重误导性陈述或者重大遗漏, 并保证对其承担连带责任。”《证券法》第177条规定“ 经核准上市交易的证券, 其发行人未按照有关规定披露信息, 或者所披露的信息有虚假记载、误导性陈述或者有重大遗漏的” , 应当承担赔偿责任。上述法律实际上是规定了证券发起人、发行人上市公司的严格责任归责原则, 减轻了受害人的举证责任。《若干规定》第21条第一款规定“ 发起人、发行人或者上市公司对其虚假陈述给投资人造成的损失承担民事赔偿责任” 。该条解释同样确立了发起人、发行人或者上市公司对其虚假陈述行为给投资者造成的损害承担严格责任。股份公司的发起人, 与证券发行人或者上市公司的地位十分相似, 都比投资者具有明显的信息占有优势, 其直接控制着信息的源头, 对其实行相同的严格责任的归责原则并无不当。其主要的立法理由有：（1）信息披露义务人控制着信息, 不仅与信息的距离短, 而且有比较好的专业技术技能, 较之于普通的受害投资者具有较强的举证能力的优势。(2)证券信息的真实性、准确性、完整性是证券市场赖以存在的基石。发起人、发行人或者上市公司直接制造或者发布信息, 对于维护证券市场信息的真实性、准确性、完整性理应承担特别的注意义务。(3)行为人在证券市场上从事的损害行为, 侵犯了社会公共利益和他人的合法利益, 具有法律上和道德上的可非难性, 理应受到否定性的评价。行为人比受害者更清楚自己加害的原因, 因此,由其负举证责任更符合实际。只要行为人对于虚假陈述的事实给投资者造成损失就应承担赔偿责任, 而不论其主观上是否有过错。相反, 如果让处于信息不对称的弱者一方--受害者承担其主观过错的举证责任可能会造成不公。在立法上, 严格责任归责原则一般是不允许反证的。即无论其有无过错, 一旦发生虚假陈述, 根据上述法律规定, 发行人应就其行为给投资人造成的损失, 承担民事赔偿责任。“ 1933年美国证券法责成发行人对招股说明书的不实陈述承担陈朝阳我国证券侵权民事责任归责分析严格责任, 即使他们没有过错或者无法避免不实陈述, 他们仍然对此承担责任”。这种责任的严格性,主要是为了控制不法信息披露行为的源头, 加大其违法的成本, 从而保护了证券的信誉。但是, 《若干规定》第19条规定了作为被告的一方当事人可以进行反证的例外情形, 以衡平双方当事人的利益.

4.其他机构和自然人的民事责任归责原则

《若干规定》第25条规定“ 本规定第七条第(七)项规定的其他作出虚假陈述行为的机构或者自然人,违反证券法第5条、第72条、第188条和第189条规定, 给投资者造成损失的, 应当承担赔偿责任。” 根据我国民法通则的规定, 侵权责任以过错责任原则为一般, 其他归责原则为特殊。根据该法律适用原理,《若干规定》所指的机构或者自然人均是一般的民事主体, 法律未作特殊规定, 故应实行一般的归责原则—过错责任归责原则。

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