论我国新破产法中的破产管理人选任制度

【摘 要】：我国新破产法以及最高人民法院的司法解释中，在管理人的指定中对债权人的地位认识不到位,给予法院过多权力，对破产程序中必需的制约机制的形成造成了重大障碍。应借鉴世界破产管理人选任制度结合破产管理人的基本理念，纠正我国破产管理人选任制度中的缺陷，彻底取消清算组制度，在管理人的选任上以双轨制取代法院指定的方式，并确立临时管理人制度，以进一步完善我国的破产立法。

【关键词】：破产管理人；选任；债权人

引言：
宣告破产后,债务人变为破产人,其权利能力与行为能力均受到严格限制。破产人对其财产不再享有管理权和处分权,破产人的财产由此变成破产财团。对破产财团的管理、清算、公平分配给每个债权人,是进行破产程序的基本目的。债权人会议作为具有议事机构的临时性组织,不宜也无法对破产财团进行具体管理、清算行为。人民法院作为国家审判机关对破产财团进行具体管理、清算行为更不合适。为使破产程序能公正、有效的进行,各国破产法都规定破产清算事务应由一独立于法院、破产人以及债权人的组织——破产管理人来承担。破产管理人是在进入破产程序以后,根据法院的指定而负责债务人财产的管理、处分、业务经营 ,以及破产方案的拟定和执行的专门机构。 这一机构在大陆法系称为“破产财产管理人”或“破产管财人”，在英美法系国家一般称为“受托人”或“破产受托人”，我国新破产法称为“管理人”。尽管各国、地区立法称谓上各有不同，但其所指大致相同，只是权力范围大小不同而已。破产管理人的选任是破产管理人制度中重要的环节，其中包括破产管理人选任的条件、选任的方式、选任的时间等。
新破产法引入了目前世界通行的破产管理人制度，但同时也有很多不足之处。新破产法及其关于指定破产管理人的规定的司法解释，不仅遗留有旧破产法行政干预的痕迹，而且有处处显现出司法过渡干涉的危险倾向。具体表现在管理人的选任资格，选任以及选任时间上。

一、破产管理人任职资格
从新破产法中选任管理人的范围可以看出，我国管理人任职的积极资格基本与目前世界各国通行做法一致，顺应了世界破产立法趋势，体现了明显的职业化、专业化倾向。令人遗憾的是，在新破产法我们又看到清算组的身影。如果说管理人从律师、会计师、破产清算师中选任是新破产法与世界破产立法接轨的表现，由清算组担任管理人则应是旧破产法遗留的一个顽疾了。从新破产法关于清算组的规定不难看出，其与1986年《企业破产法》（试行）中的清算组可谓一脉相承：清算组成员由政府有关工作部门派人组成，同时辅以少量专业人员，适用范围主要限于国有企业破产案件。过去近三十年的破产实践，充分证明了清算组制度存在着种种弊端：
1、专业性无法保障。由于法律没有对清算组成员的专业素质提出要求，组成清算组的政府工作人员常常并非专业人士,这就不能保证清算组成员都具有从事破产事务所必须的专业知识与业务水平。
2、缺乏职业性。由于政府工作人员是兼任清算工作, 工作时间没有保证, 因而工作效率降低，往往导致破产案旷日持久难结案；而且清算组为临时组织，往往在破产程序终结后解散,无法追究其责任。
3、缺乏中立性。为了保证破产程序公正，破产债权人、债务人都不宜担任破产管理人。而人民银行、破产企业的上级主管部门均可以派人参加清算组。众所周知，目前我国企业破产通常最大的债权人就是银行，让破产人的主要债权人充当破产管理人，难以保障其公正处理破产事务。同理,破产企业的上级主管部门与破产企业在物质利益上有唇齿相依的密切关系,让其派员参加清算组,同样无法保障清算组的中立性。
4、缺少独立性。法院指定清算组作为破产管理人，目的在于直接寻求政府有关部门的支持协调配合与参与。由于清算组成员主要由政府机构派员组成,处理更多地是考虑职工安置、社会稳定、国有资产不损失等问题，导致破产事务的处理中不可避免的受到政府的行政干预，因此清算组的独立性地位更是无从谈起。
新破产法之所以保留清算组制度，主要原因是我国目前大量国有企业面临破产，如何避免国有资产流失以及职工安置等问题，都不得不依赖于政府各部门的支持协调配合。本文认为，防止国有资产流失的有效办法，应加强法院对管理人的监督；至于破产企业职工的安置，应该通过完善社会保障系统来完成。如果政府需要对特别的行业或企业进行特别的对待,可以通过破产整顿、破产收购等特别的程序进行,而不宜通过清算组进行直接的干预。 不能因为我国破产法中的监督机制薄弱以及社会保障系统尚不完善等不合理、不健全的制度以及现实，而使破产法丧失程序上的公正。

二、破产管理人的选任方式
在破产管理人的选任方式上各国立法例，归纳起来主要有以下三种模式：
（一）法院主导型。

法院主导型即法院在破产程序中处于主导地位，选任破产管理人的权利在法院而不在债权人会议。法院有权决定破产管理人的人选而不受债权人会议的影响。债权人认为法院选任的破产管理人对自己或者其他债权人有重大利害关系时，可以向法院提出异议，请求法院变更破产管理人，至于是否更换破产管理人由法院最终决定。这种选任破产管理人的立法体系为大多数大陆法系国家所采取，如法国、日本等国采用这种做法。
实行这一选任方式的法理基础在于：破产程序是法院主导下的清理债权债务的司法程序，破产具有一般的强制执行性质，国家为保护私权而选任破产管理人，由此应突出法院在破产程序中居主导地位。破产管理人具有特殊的法律地位，并非全体债权人的代理人，也不是破产债务人的代理人，所以破产管理人不宜由债权人会议选任。
此种方式最大的优点在于效率高，能及时产生破产管理人，并且能够保证破产管理人平等保护各方当事人的利益，有助于保持破产管理人的中立地位。但其主要弊端是对债权人的自治有一定程度的抑制，不利于债权人的共同意志的充分体现，难以充分保护保债权人的利益。

（二）债权人会议选任，法院或其他机构选任为补充。

这种立法模式中选任破产管理人的权力在于债权人会议。破产管理人原则上由债权人会议选任，只有当债权人会议不选任或选任不出破产管理人时，为了维护债权人的共同利益，才由法院或其他相关机构选任。这一立法模式以英国、美国、加拿大等国为代表。
由债权人会议选任破产管理人的立法理念在于，破产清算是为了债权人的共同利益而进行，破产管理人不是所有人利益的代表，而仅仅是债权人利益的总代表  。破产清算的目的在于维护债权人的共同利益，为了保障债权人的利益，彻底贯彻债权人自治精神，应由债权人会议选任破产管理人。
这一破产管理人选任方式的优点是充分反映了破产法对债权人利益保护基本功能的要求，彻底贯彻了债权人在破产程序中的自治精神。完全由债权人会议选任破产管理人的不利之处是由于债权人会议人数众多，往往难以达成一致意见，因此效率低下，可能会出现不能及时选出破产管理人，或选不出破产管理人的情形。另外，如果破产管理人被主要的债权人控制，可能会损害中小债权人的利益，导致不公平，进而影响破产程序的顺利进行。

（三）依法院依职权选任为原则，以债权人会议选任为补充，即双轨制。

法院在裁定债务人破产时，为防止不良债务人转移破产财产，损害债权人的利益，必须立即对债务人的财产进行接管，但此时债权申报尚未开始，债权人会议也就不能召开，因此法律规定先由法院选任一破产管理人，待债权人会议召开时可选任另外的破产管理人替代法院任命的破产管理人 。双轨制赋予了债权人很大的权限，并充分体现了债权人自治原则，与其旧破产法中的以法院为中心的公力救济原则，有了很大变化，是大陆破产法职权主义原则受美国破产法及其所奉行的充分尊重债权人自治原则的影响的结果。它吸取了前两种立法模式优点，既能够及时产生破产管理人，同时又赋予了债权人很大的权限，充分体现了债权人自治原则，既避免了债权人权利滥用的情形，又不容易导致公权力过分干涉私权利。
随着经济全球化的发展，这几种立法模式之间差别逐渐模糊，并且呈现出互相借鉴、 融合的趋势：如英国1914年破产法规定，破产管理人只能由债权人会议选任。1986年破产法对此作了修改：在个人破产中，在破产裁定做出前，由法院指定中间接管人，在破产裁定做出后，由债权人会议选任破产受托人，在公司破产中，债权人可以指定管理人，法院也可指定管理人。但是两者不能同时任职，原则上谁先指定，谁就留任。而德国原破产法第80条规定，法院可以不提供理由而拒绝破产债权人选任的破产管理人，但其新破产法对此作了修改：债权人可以另外选举一名破产管理人人取代所法院任命的破产管理人。只有该当选人不适宜于担任该职务时，法院方可不予任命。任何债权人均有权对不予任命提出上诉。
我国新破产法规定，管理人由人民法院指定。债权人会议有异议权，但只能请求法院更换管理人，是否更换管理人由法院决定。根据《规定》，指定管理人的流程是：先由高级人民法院或高级法院授权中级人民法院编制管理人名册。审理破产案件的法院从管理人名册中指定管理人。管理人名册由评审委员会编制。评审委员会全部由法院系统人员组成 ，评审委员会制定管理人评定标准并决定编入管理人名册的社会中介机构和个人名单。
从上文可以看出，法院在管理人名册的制定上权力很大，《规定》中管理人名册制定标准也很笼统模糊，过于原则化。这就给法院编制管理人名册留有较大的自由裁量空间，也给利害关系人对法院的监督造成困难。结果可能造成跟法院关系比较好的候选人就可以编进管理名册，同时一些有能力担任管理人的中介机构因为与法院关系不好而无法进入管理人名册。这样一来势必造成管理人市场的资格垄断，而这种垄断是由法院造成的。
编制管理人名册的机制，是能否公平公正指定管理人的基础。对候选人来说能否编入管理人名册，从某种程度上意味着其是否已经取得管理人市场的准入资格。由法院对管理人市场设置准入限制，这与法院的职能不符，也有司法干涉市场经济的嫌疑，有悖于破产法的根本目的。市场的问题应该由市场机制来解决，因此破产管理人名册不应由法院编制。在管理人名册编制的问题上，本文建议我国地区的做法：台湾地区的管理人名册由会计师公会及律师公会按各地方法院管辖区域，每年编制一次递交台湾高等法院再分发各地法院。
管理人由法院指定，其报酬也完全由法院决定，所以管理人必然更多的是向法院负责。在这种制度设计之下，法院与管理人之间的关系，必然就有一种天然的利益关系，要确保管理人地位的中立性与独立性，就必须斩断这种利益关系，即首先要确定管理人独立于法院。而新破产法立法重点侧重于保证管理人独立于债权人与债务人，可以说是本末倒置。因为债权人与债务人这二者是可以互相牵制的，因为他们是平等的民事主体，所以他们的力量是平衡的的。而法院在一旦滥用权力，按照新破产法规定却无力量可以制约。由于法院在破产程序中占据主导地位，并且性质上属于拥有国家公权力的机关，债权人、债务人作为民事主体不可能有足够的权威与力量对其形成制约，况且法院又不同于行政机关，不存在可以对其有效制约的上级机关，破产法也并为授予上级法院对下级法院滥用破产法所授予的权力的行为进行复审的权力和职责。由于这些原因的存在，难以避免法院滥用权力的严重后果。破产在本质上是当债务人不具有清偿能力时,将其财产概括地予以强制执行,公平地分配给每个债权人的方式。如果债权人对管理人的选任没有发言权的话，破产法保护债权人利益的基本功能就无法实现。债权人在破产阶段是真正意义上的利害关系人，因此赋予债权人会议选择管理人的权利是符合破产法保护债权人利益的主旨的。而在我国破产法制度设计中，债权人的话语权却没有得到充分重视。按新破产法规定，单个破产债权人不能对法院指定的管理人提出更换要求，而必须以债权人会议决议的方式行使异议权。但是根据新破产法的规定，要形成债权人会议决议是比较困难的 。并且司法解释对债权人会议行使异议权的条件也规定的比较严格，且即使管理人出现符合法定更换条件的情况，债权人也可能出现举证困难的。
由于新破产法对债权人的作用认识不到位,在管理人的指定中给予法院过多权力，对破产程序中必需的制约机制的形成造成了重大障碍。由于破产管理人与法院的上述特殊身份关系,法院难以对破产管理人施以有效的监督；而债权人也难以对破产管理人施以有效的制约,因为他们的监督归根到底还是需要通过人民法院才能发生效力。这无异于债权人在监督人民法院,而事实上债权人难以用单一的权利来制约人民法院的权力。而一旦对破产管理人监督机制失衡,将可能导致破产管理人怠于行使自己的职权或滥用职权而使破产财产处于不利的境地。因此管理人的选任机制要避免给法院过多的权力，同时在选任管理人的过程中应给债权人更多的话语权，使其对管理人的选任能予以有效监督。
所以本文建议，我国破产管理人选任制度，应德国的破产管理人选任：采用以法院选任为主，以债权人会议选任为补充的双轨制立法模式。人民法院指定的管理人，在第一次债权人会议召开时，可以由债权人会议确认或另行选任，只有在该当选人不适宜于担任该职务时，法院方可不予任命。为使债权人对管理人的选任能有效监督，对债权人行使异议权的条件也应放松，而不应局限于债权人会议决议的形式。单个债权人对管理人的选任均可行使异议权，如债权人认为法院指定的管理人不能进到善管注意义务，不能尽到维护债权人合法权益的职责，可以以自己的名义申请法院替换管理人，法院经审查理由成立的则予以支持，否则予以驳回。
四、结语
在破产法管理人制度中，行政干预最集中的反应莫过于清算组制度。清算组由于缺少专业性、职业性、中立性以及独立性，并不符合担任破产管理人的一般要求，之所以保留清算组制度目的就是为了解决国企破产问题。新破产法生效后，清算组作为管理人的范围主要限定政策性破产，由于政策性破产仅在一定期间和范围内适用，所以清算组制度在一定时期一定范围内将继续存在。本文这种现象是不合理的。对于国企破产问题，应建立健全破产法中的监督制度，完善我国社会保障体系等方法解决，而不能以行政手段干预，否则破产法就不能成为真正意义上的市场经济破产法。
由于新破产法在管理人的选任方式上对债权人的作用认识不到位,在管理人的指定中给予法院过多权力，对破产程序中必需的制约机制的形成造成了重大障碍。所以管理人的选任机制要避免给法院有过多的权力，同时在选任管理人的过程中应该给债权人更多的话语权，使债权人对管理人的选任能予以有效监督。
所以本文建议，我国破产管理人选任制度，应参考德国的破产管理人选任方法：采用以法院选任为主，以债权人会议选任为补充的双轨制立法模式。人民法院指定的管理人，在第一次债权人会议召开时，可以由债权人会议确认或另行选任，只有在该当选人不适宜于担任该职务时，法院方可不予任命。与此同时，由于我国破产程序采取受理开始主义，所以为保证管理人职权性质与内容不会前后矛盾，建议我国立法确认临时管理人制度。其行使职权的时间限定于破产申请受理，直到破产程序以和解方式终结或人民法院宣告债务人破产后管理人产生为止。

【参考文献】

[1] 沈贵明：“论我国破产管理人选任的立法失误及其纠正”，载《郑州大学学报》(社会版) 2000年11月，第33卷第6期。
[2] 王利民：“破产立法中的若干疑难问题探讨”，载《法学》2005年第3期。
[3] See Bahrin (Kam) Kamarul: “ Role of Bankruptcy Practitioners andthe Draft Bankruptcy Law of the People's Republic of China : An EmpiricalPerspective”，王卫国、RomanTomasic(澳)主编:《证券法破产法改革》，中国政法大学出版社 1999 年版，第 131 页。