上海**公司诉六安市**混凝土制品有限公司民间借贷案代理词

代  理  词

六安市中级人民法院：

江苏涤非律师事务所接受原告上海**贸易发展有限公司、郭**的委托，指派本律师担任其诉被告六安市**混凝土制品有限公司民间借贷纠纷一案的一审代理人，现提出如下代理意见，供法庭参考：

一、上海**贸易发展有限公司与六安市**混凝土制品有限公司之间的民间借贷行为应合法有效。

1、1999年10月1日开始实施的《合同法》第五十二条规定“有下列情形之一的，合同无效：（一）具备一方以欺诈、胁迫手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人的利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”由于企业间借款合同属于合同行为，因此认定合同是否有效，应当根据《合同法》的规定予以认定。 分析上述认定合同无效的五项规定，显然，第（一）项和第（三）项对企业间借款合同不能适用，而第（二）项和第（四）项，是否恶意串通、是否损害公共利益，在实践中都是很难认定的，而且从整个经济发展范围考察，企业间借贷资金后，能够进一步发展，增加社会财富，提高全民收入，因此无论是国家利益还是公共利益并没有受到损害。最后也似只有第（五）项规定可以适用，但目前为止并无任何法律或行政法规对企业间借款合同作出规定，虽然《贷款通则》有类似规定，但是《贷款通则》属于行政规章。1996年9月23日最高人民法院《关于对企业借贷合同借款方逾期不归还借款应如何处理问题的批复》规定：“企业借贷合同违反有关金融法规，属无效合同。”但司法解释中所指的“有关金融法规”，显然就是指《贷款通则》。而最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（一）第四条规定：“合同法实施以后，人民法院确认合同无效，应当以全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据，不得以地方性法规、行政规章为依据。”而且《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》这一行政规章所列的行为中，也不包含企业借贷行为，因此，从现行的法律和行政法规中并不能当然地认定企业间借款合同属于无效合同。

2、2006年1月1日生效的《公司法》的第一百四十九条第（三）项规定：“董事、高级管理人员不得有下列行为：……（三）违反公司章程的规定，未经股东会、股东大会或者董事会同意，将公司资金借贷给他人……”从该强制性规定，我们可以得出这样一个结论，公司是可以将公司资金借贷给他人。其中的“他人”，本代理人认为在没有限制解释的前提下，应包括自然人、法人以及其他组织。

3、最高人民法院《关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》及最高人民法院《关于对企业借贷合同借款方逾期不归还借款的应如何处理的批复》中虽然有企业借贷合同违反有关金融法规，属无效合同的规定。但该两司法解释中的联营、金融法规分别出自民法通则中有关联营一章的规定和《贷款通则》中的规定，这与当时的经济、社会情势具有很大的关联。而现在有关联营制度早已被公司法、合伙企业法取而代之，私营企业,合伙企业等非公司性质的企业遍地都是,他们之间互相借贷行为有普遍性,并不违反法律,行政法规的强制性规定,也不损害国家的金融体系,社会利益,相反，在金融危机中，对企业尤其是中小企业融资渡过危机起促进作用。企业之间的借贷或许损害了银行的经济利益,但商业银行是市场经济的一分子,不需受到特殊保护.如保护其一人,就损害了整个社会经济的发展. 合同法、公司法对企业借贷行为未做禁止性的规定。

总之、企业间借款现象在现实生活中已相当普遍，客观上拓宽了中小企业的融资渠道，一定程度上解决了部分企业的融资需求，增强了经济运行的自我调整和适应能力，促进了多层次信贷市场的形成和发展。原有的司法解释与其后的施行的《合同法》、《公司法》产生着冲突，现实的司法理念、社会环境也发生了巨大的变化，因此原有司法解释已经难以适应社会的发展。本代理人认为，依据新法优于旧法的原则，根据上述分析，企业间的借款合同在不扰乱社会经济秩序，不损害社会公共利益的情况下，应当认定为有效。

二、原告郭**与被告六安市**混凝土制品有限公司之间的民事借贷行为也应合法有效。最高院于1999年在《关于如何确认公民与企业之间借贷行为效力的批复》中指出：公民与企业之间借贷属于民间借贷，只要双方当事人意思表示真实即可认定有效。

三、既然合同有效，那么合同约定的利息只要不超过银行同内贷款利率的四倍就应当得到支持，本案中，有关收益的计算应该按照此规定计算。

四、本案中，合同期应该认定为2012年4月1日起至2014年12月30日止。合同期内，原告上海**贸易发展有限公司的借款本金应该认定为110万元（包括最初投资本金100万元及上期收益转本期投资本金10万元）；原告郭**的借款本金应该认定为90万元（包括最初投资本金50万元及2011年12月追加投资30万元、2012年4月1日追加投资10万元）。对此，不但有被告公司原法定代表人张**代表公司出具的收条，而且被告公司原法定代表人张**的代理人在庭审中已明确认可。这充分说明原被告双方在2012年4月1日之前的一切业务往来都已全部理清，本次合同期内的借款本金与双方先前的业务往来已属于不同合同周期内的钱款往来。所以，本次合同中，两原告的借款本金应该确认为110万元和90万元，与先前的业务已没有关联。

五、本案中，第三人张**代表公司签订合同及收款的行为应该系职务行为，其行为所带来的权利和义务应该由被告公司享有和承担。当初两原告到被告处投资交款时，被告公司刚刚筹建，财务还没有健全，所以两原告才在张**的办公室将款项交给张**。至于张**代表公司收款以后，为何没有通过公司走账，那是被告公司内部管理的问题，这是两原告所不能掌控的，与两原告应该没有关联。因此被告代理人的相关辩解不能成立的。

六、本案中，合同期内，两原告共收取被告公司收益款74万元。其中，上海**贸易发展有限公司收到了39.6万元（2012年4月至2012年12月）；郭**收到了34.4万元（2012年4月至2012年12月收32.4万元、2013年收2万元）。至于2012年4月1日之前，两原告收取被告的收益款，与本案已没有关联性。

七、关于张**为骗取被告公司的结算，而向被告公司出具的虚假书面承诺及张**所做的担保承诺问题。两原告认为，这是被告公司的内部问题，与两原告没有关联，相关承诺对原告没有约束力。

综上所述，恳请人民法院能够依法支持原告的诉讼请求。

此致

六安市中级人民法院

代理人：江苏涤非律师事务所

任进勇律师

2013年12月3日