论销售假冒奢侈品刑事案件“货值金额”之认定

——由同案异判引发的思考

吕苏榆 刘光凯

摘要：近年来，我国法院审理的销售假冒奢侈品刑事案件呈上升趋势，但在货值金额的认定上却存在较大争议，甚至出现“同案异判”现象。在案例比较及阐释各方观点的基础之上，强调不宜将“被侵权产品的市场中间价格”作为计算“货值金额”的标准，因为它有违罪刑相适应原则，不符合量刑平等之要求，且与刑法谦抑精神背道而驰。建议在“以假售假”情形下，将“货值金额”限定为“侵权产品的货值金额”，并以实际销售价格作为计算标准的首选。

关键词：货值金额 销售假冒注册商标的商品罪 奢侈品 以假售假

Abstract: In recent years criminal cases with regard to the sales of counterfeit luxury commodities have been arisen quickly in China. There are hot disputes on the identification of the value of goods, which even result in Same Cases but Different Court Decisions. On the basis of comparison between cases and relation about different opinions, it is emphasized that the middle market price of the infringed goods shall not be deemed as the calculation criterion of the value of goods, because it is contradict with the rule which requires punishment fit the crime. It also does not meet the requirement of equal sentence and run counter to the modestly restraining spirit of criminal law. Suggestions are given as follows: Define the value of goods as the value of infringed goods; Make the real sale price as the first calculation criterion.

Key words:

value of goods;    crime of selling commodities with counterfeit registered trademarks;

luxury commodities;       Salecommodities as counterfeit ones

近年来，随着我国市场经济的不断发展，奢侈品消费逐渐步入公众视野。据媒体报道，中国奢侈品消费已占全球市场的25%，成为世界第二大奢侈品消费国。在此值得一提的是，在奢侈品高昂且坚挺的价格面前，一些并不具备购买实力的消费者做出了购买假冒奢侈品的选择，以满足自身对奢侈品消费的渴望。于是，销售假冒奢侈品行为在我国屡见不鲜。在最初的市场培育期，奢侈品品牌的拥有者大多对售假行为持默许容忍的态度，因为它们需要借助假货来提升知名度。但随着其奢侈品品牌在中国市场站稳脚跟，一场打假浪潮接踵而至。在这声势浩大的奢侈品商标维权战役中，不少中国商家成为民事侵权案件的被告，有的甚至成为假冒注册商标商品罪的犯罪嫌疑人被追究刑事责任。刑罚手段已日渐成为制裁商标侵权者的有效工具，并在实践中起到了较好的威慑作用。然而，在我国已发生的多起销售假冒奢侈品刑事案件审理过程中，货值金额的认定却成为一个颇具争议的话题。

一、同案异判

（一）以“被侵权商品的货值金额”为准

1、案情简介

自2011年12月起，被告人孟某在其租用的南京市鼓楼区华侨路50号“时尚行”服装店销售假冒“LV”“GUCCI”等注册商标的商品。2011年11月12日，南京市公安局鼓楼分局从上述店面查扣尚未销售的假冒“LV”“GUCCI”注册商标的拎包、钱包等商品共计63件。被扣押的商品标识与法国路易威登有限公司注册的第241081、241023号注册商标以及Gucci股份公司持有的第5102807、266977号注册商标经比对后，在英文字母、字体、图形、整体结构等方面完全一致。法国路易威登有限公司及Gucci股份公司出具了注册商标被侵权商品的市场售价证明，货值累计为人民币659140元。

2012年5月，南京市鼓楼区人民检察院提起公诉。公诉机关认为：被告人孟某销售明知是假冒注册商标的商品，销售金额数额巨大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》二百一十四条的规定，应当以销售假冒注册商标的商品罪追究其刑事责任；被告人孟某在销售明知是假冒注册商标的商品过程中，因意志以外的原因而未得逞，系未遂，可比照即遂犯从轻或者减轻处罚。被告人辩护律师则认为：对于公诉机关指控的尚未销售的假冒注册商标的商品数量无异议，但货值计算畸高；被告人经营时间短，情节较轻，社会危害性较小，被告人归案后认错、悔过态度较好，建议对其从轻处罚，定罪免刑。

2、审理结果

南京鼓楼区人民法院经审理认为: 被告人孟某明知是假冒注册商标的商品，数额巨大，其行为构成销售假冒注册商标的商品罪；南京市鼓楼区人民检察院指控被告人犯罪事实清楚，证据确凿，定性准确，本院予以采纳；被告人及其辩护人关于尚未销售的假冒注册商标的商品货值畸高的意见，于法无据，不予采纳；被告人的辩护人建议对被告孟某定罪免刑的意见，依据不足，不予采纳；被告人孟某已经着手实施犯罪，但由于意志以外的原因而未得逞，是犯罪未遂，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。最终，南京市鼓楼区人民法院判决被告人孟某犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币100000元。

（二）以“假冒商品的货值金额”为准

1、案情简介

自2007年5月起，被告人杨某在北京市朝阳区秀水市场地下三层一仓库内等地存放带有LOUIS VUITTON、GUCCI、CHANEL注册商标标识的男女式包，用于销售牟利。2009年8月9日，公安人员从其仓库内起获各种型号假冒奢侈品注册商标的男女式包，共计8425个，货值金额为人民币766,990元。被告人杨某被抓获归案。

2、审理结果

一审法院经审理认为：被告人杨某法制观念淡薄，为牟私利，销售明知是假冒注册商标的商品，货值金额数额巨大，其行为已构成销售假冒注册商标的商品罪，依法应予惩处；在案之物品，应予没收；鉴于本案涉案物品尚未售出即被查获，系犯罪未遂，被告人杨昌君案发后具有认罪悔罪表现，故对其所犯罪行依法从轻处罚。法院依法判决：被告人杨某犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑3年6个月，罚金人民币1万元；在案之包8425个予以没收。

一审宣判后，被告人杨昌君不服，以其主动坦白其在其它库房存放的货物，原判对其量刑过重为由，提出上诉。二审法院经审理认为：一审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪及适用法律正确，量刑适当，审判程序合法；裁定驳回上诉，维持原判。

二、问题的提出

近年来，我国各地法院审理的销售假冒奢侈品刑事案件已呈上升趋势。以法国路易威登有限公司为代表的国际知名奢侈品品牌持有者，在经历了中国市场开拓阶段后，开始打破缄默，在北京、上海、广州、大连、南京、合肥等大城市主动出击售假商场及小商贩。一时间，我国各大城市法院陆续受理的销售假冒注册商标的商品罪案件大多与奢侈品打假相关。

根据我国《刑法》第214条的规定：“销售明知是假冒注册商标的商品，销售金额数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；销售金额数额巨大的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。”显然，“销售金额”的确定成为定罪量刑的关键。2004年最高人民法院、最高检察院联合制定《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》，其第9条对“销售金额”做出了明确的界定，即“销售假冒注册商标商品后所得和应得的全部违法收入”。 由此可见，“销售金额”只能在商品销售后才可得以确定，在商品尚未销售的情形下，不可能存在《刑法》第214条所规定的“销售金额”。

从实践中来看，绝大多数消费者是知假买假，根本不愿主动配合司法机关取证。司法机关对于销售者已经销售的金额往往难以查实，能够查实的，通常是其库存的尚未销售的部分。此时，若想追究售假者的刑事责任，便无法将“销售金额” 作为定罪量刑的标准。上述两案均为因销售假冒奢侈品而引发的刑事案件，涉案标的为未售出物品。在案件审理过程中，两地法院针对涉案金额采取了不同的认定标准：一种是以奢侈品正品的货值金额（正品的市场售价）作为认定标准，63件假冒商品的货值累计为人民币659140元，平均每件货值约为10463元人民币；另一种则以假冒商品的货值金额作为认定标准，8425件假冒商品的货值金额累计为人民币766,990元，平均每件货值约为91元人民币。两种认定标准下，平均货值相差114倍。这真实地反映出我国在销售假冒奢侈品刑事案件审理中存在严重的“同案异判”现象。因此，有关销售假冒注册商标的商品罪中尚未销售情形下的定罪量刑问题，亟待深入探讨。

三、我国相关规定

（一）《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（2004）

《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《知识产权解释》）由2004年11月2日最高人民法院审判委员会第1331次会议、2004年11月11日最高人民检察院第十届检察委员会第28次议通过，自2004年12月22日起施行。其第12条规定：“本解释所称‘非法经营数额’，是指行为人在实施侵犯知识产权行为过程中，制造、储存、运输、销售侵权产品的价值。已销售的侵权产品的价值，按照实际销售的价格计算。制造、储存、运输和未销售的侵权产品的价值，按照标价或者已经查清的侵权产品的实际销售平均价格计算。侵权产品没有标价或者无法查清其实际销售价格的，按照被侵权产品的市场中间价格计算。”

依据上述规定，就销售假冒注册商标的商品罪而言，应按照以下先后顺序认定未出售情形下的“非法经营数额”，即“未销售的侵权产品的价值”：（1）标价或已查清的侵权产品的实际销售平均价格；（2）被侵权产品的市场中间价格。

（二）《关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》（2011）

2011年1月，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部联合出台《关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》（以下简称《意见》）。该《意见》第8条专门针对销售假冒注册商标的商品罪（未遂）问题做出规定：“销售明知是假冒注册商标的商品，具有下列情形之一的，依照刑法第二百一十四条的规定，以销售假冒注册商标的商品罪（未遂）定罪处罚：（一）假冒注册商标的商品尚未销售，货值金额在十五万元以上的；（二）假冒注册商标的商品部分销售，已销售金额不满五万元，但与尚未销售的假冒注册商标的商品的货值金额合计在十五万元以上的。假冒注册商标的商品尚未销售，货值金额分别达到十五万元以上不满二十五万元、二十五万元以上的，分别依照刑法第二百一十四条规定的各法定刑幅度定罪处罚。销售金额和未销售货值金额分别达到不同的法定刑幅度或者均达到同一法定刑幅度的，在处罚较重的法定刑或者同一法定刑幅度内酌情从重处罚。”显然，该《意见》明确了应追究销售假冒注册商标的商品罪（未遂）的刑事责任，并且将未遂犯罪的定罪金额确定为“货值金额十五万元”。

相较于《知识产权解释》，《意见》明确将“货值金额”作为销售假冒注册商标的商品罪（未遂）的定罪量刑标准，不再笼统使用“非法经营数额”这一概念。但令人遗憾的是，《意见》并未对“货值金额”的计算方法做出进一步的规定。各地法院往往参考《知识产权解释》关于“非法经营数额”的规定，计算“货值金额”。

由于上述司法解释存在条款不明或欠合理之处，司法实践做法不一，相关争论依然存续。如何认定假冒注册商标的商品罪（未遂）中的“货值金额”，仍是值得继续探讨的热点话题。

四、关于“标价”与“实际销售平均价格”的适用顺序

（一）是否“二选一”？

依据《知识产权司法解释》之规定，未销售的侵权产品的价值，应按照标价或者已经查清的侵权产品的实际销售平均价格计算。但当存在标价并且侵权产品的实际销售平均价格亦可查清的情形下，应优先采用哪种价格作为计算标准？对此，《知识产权解释》并未予以明确。若仅从语言表述的逻辑关系上来看，标价与侵权产品的实际销售平均价格应属于并列关系。司法机关可从二者中任选一种作为非法经营额的计算标准。

但我国实务界人士及学界学者大多主张“实际销售平均价格”应优先于“标价”被适用。安徽省工商局法规处郑舒玉处长指出[①]，一般情况下，应按照侵权产品的标价计算非法经营额；如果账目清楚、销售记录齐全，应该按照实际销售价格计算非法经营额；如果侵权产品既有标价，又有实际销售价格，应按实际销售价格计算非法经营额。还有学者提出[②]：执法应兼顾公平与效率原则，为保证公正执法，执法机关不宜简单地任选一种标准进行计算；如果既有标价，当事人又积极配合能够查清实际销售平均价格的，应按有利于当事人的实际销售平均价格计算。

（二）点评

笔者赞成大多数学者的观点，主要理由如下：（1）标价并不能真实反映假冒商品的售价。根据已销售的假冒商品情况来看，很多时候售假者为了促进销售，采取了打折等方法，这就使得未销售商品的标价并不能代表未来的实际销售价格，标价与实际售价之间大多存在差异。（2）就奢侈品而言，有时标价本身即构成假冒内容之一。不少假冒奢侈品为了做到“形似”，不仅从图案、款式、色彩等方面进行仿冒，甚至将标牌（含正品售价、产品说明等）也纳入到仿冒序列中。如此一来，“标价”本身的功能被扭曲，其不再起到销售价格标示作用，而是成为假冒产品的假冒因素之一。若允许司法机关从标价和实际销售平均价格中“二选一”，不仅会导致司法实践的不统一，同时在司法机关选择将“标价”作为计算标准时，还会产生有违公平原则的不良后果。

有鉴于此，建议修改我国《知识产权解释》之规定，将“实际销售平均价格”作为未售出情形下假冒商品非法经营额计算标准的首选。此外，关于“标价”，亦应明确规定为“侵权产品的销售标价”。

五、关于以“被侵权产品的市场中间价格”计算货值

（一）是否合理？

《知识产权解释》明确规定：“侵权产品没有标价或者无法查清其实际销售价格的，按照被侵权产品的市场中间价格计算。”该条规定一出台，即引发热议。

1、反对方

有学界学者[③]指出：《知识产权解释》规定的计算方法，可能导致刑罚不均衡。在权衡利弊的基础上，若确实查不清实际销售价格时，行为人有义务证明侵权产品的价值和销售价格，在拒不举证或举证不实的情况下，则按照被侵权产品的市场中间价格计算货值。

福建省莆田市中级人民法院审委会委员余文唐认为[④]：《知识产权解释》关于“按照被侵权产品的市场中间价格计算”的规定，不论从法律依据还是实践效果上看，都有严重的缺憾。对于未能查清本案实际销售金额且无标价的冒牌商品的价格认定，应当首先根据销售场所、方式等因素判断冒牌商品是否将用于“以假卖假”。能够确定为“以假卖假”的，其价格应以侵权产品的市场中间价格认定；无法确定为“以假卖假”的，才以被侵权产品的市场中间价格认定。

河南省郑州市高新技术产业开发区人民检察院王伟则认为[⑤]：对没有标价的未销售假冒商品，如无法查清其实际售价，行为人对其售价情况能够做出合理解释，且能与查明的该假冒商品的购入价格相适应的，也可以根据行为人供述的价格认定。在无法查清售价，行为人也无合理供述的情况下，可以参考刑法第一百四十条的相关司法解释，委托指定的估价机构确定金额。只有在穷尽他法的情况下，才能按被侵权产品的市场中间价格计算货值。

2、支持方

在对《知识产权解释》上述规定的一片质疑声中，也有少数持支持意见者。有学者明确表达了其对该规定持肯定态度[⑥]：该司法解释实际上是就证明问题给出了一个价值选择的安排，这是一种证明机制，其追求的是程序上的公正。其认为，犯罪嫌疑人有协助司法机关查明实际销售价格的义务，如能查明，就按较轻的实际销售价格计算犯罪数额，否则就应按照较重的被侵权产品的市场中间价计算犯罪数额。

此外，还有个别学者认为[⑦]：按被侵权产品的市场中间价格计算货值金额，实质上是从注册商标所有人财产权所受侵害的角度来决定犯罪行为的社会危害程度，体现的是保护权利人财产权的价值理念。打击销售假冒注册商标的商品犯罪不仅要着眼于被告人实际销售或可能销售多少金额，更应着眼于它对商标价值的侵害程度。以被侵权产品的市场中间价格来认定货值金额更符合打击销售假冒注册商标的商品犯罪的本质和目的。

（二）点评

基于证明机制来阐释合理性的观点，存在明显瑕疵，因为刑事案件和民事案件的举证责任义务主体并不相同。民事案件中，当事人负有举证责任，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果，即所谓的“举证不能”之后果。在刑事案件中，公诉人则是举证责任主体，辩护人及其所代理的被告人同属辩护方，其举证行为源于辩护权，不是举证责任主体，故不应承担举证的法定义务。因此，即便被告人无法举证证明其实际销售价格，也不应让其承担“举证不能”之后果。那种主张“如能查明，就按较轻的实际销售价格计算犯罪数额，否则就应按照较重的被侵权产品的市场中间价计算犯罪数额”的观点值得商榷！

笔者认为，不宜贸然将“被侵权产品的市场中间价格”作为计算“货值金额”的标准。具体理由如下：

1、有违“罪刑相适应”原则

众所周知，销售假冒奢侈品行为具有区别于一般售假行为的特殊性。一般的售假行为，其目的是以假充真，诱导消费者做出错误的购买决策，假冒商品的售价与被侵权产品的市场价格几乎没有差异。而在销售假冒奢侈品的情形下，消费者通常是“知假买假”，其售价明显低于正品市场价格。

如果不加区别地按照《知识产权解释》的规定，一律以“被侵权产品的市场中间价格”作为假冒商品的货值认定标准，则可能出现同等情况下犯罪既遂所确认的“销售金额”远远低于犯罪未遂所确认的“货值金额”，从而产生 “罪刑倒挂”的现象。更有甚者，可能会出现假冒商品的销售金额较低不构成犯罪，而同等数量的未售出商品的“货值金额”却达到定罪标准、构成犯罪的不合理现象，这明显不符合我国刑法确立的“罪刑相适应”原则。

2、不符合“量刑平等”之要求

“平等适用法律”亦是我国刑法确立的基本原则之一，它蕴含着“定罪平等”、“量刑平等”和“行刑平等”三大要求。如果教条地按《知识产权司法解释》之规定，能查清实际销售价格的，以较低的销售价格计算货值金额，无法查清假冒商品的实际销售价格的，则按照相差甚远的“被侵权产品市场中间价格”来计算货值金额，那么在销售同样数量假冒商品的情形下，不同被告人将会因法院是否能查清实际销售价格而面临不同的刑罚处罚。这明显有违“量刑平等”之要求。

3、与“刑法谦抑”精神背道而驰

刑法的谦抑性，是指刑法应依据一定的规则控制处罚范围与处罚程度，即凡是使用其他法律足以抑制某种违法行为、足以保护合法权益时，就不要将其规定为犯罪；凡是使用较轻的制裁方法足以抑制某种犯罪行为、足以保护合法权益时，就不要规定较重的制裁方法。[⑧]在知识产权保护中贯彻刑法谦抑精神，具有更为积极的意义。

就商标权的刑法保护而言，理应秉承“刑法谦抑”精神，以其他部门法不足以规制严重商标侵权行为为前提，其刑罚手段及定罪量刑标准的设置亦应控制在有效制止侵权的范围内。从现实来看，我国针对销售假冒注册商标商品行为设置专门的罪名，已起到明显的抑制侵权行为的效果。此后，法律对于销售假冒注册商标的商品罪的数额认定从“违法所得”演变为“销售金额”， 已在一定程度上加大了对商标侵权刑事打击的力度。如果仅因无法查清实际销售价格，便将“被侵权产品市场中间价格”作为货值金额的计算标准，则明显失之过严。那种“以被侵权产品的市场中间价格来认定货值金额，更符合打击销售假冒注册商标的商品犯罪的本质和目的”的观点，无疑混淆了商标权民事保护和刑事保护的差异性，与“刑法谦抑”精神背道而驰。

综上所述，在销售假冒注册商标的商品罪中应区别“以假充真”和“以假售假”两类情形，对未售出的“货值金额”采取不同的计算标准。在“以假售假”情形下，应将“货值金额”严格限定为“侵权产品的货值金额”。实际销售价格应成为侵权产品货值金额的首选计算标准。无实际销售价格的，则应以侵权产品的销售标价为准。若无法查清实际销售价格且没有侵权商品销售标价的，司法机关应委托评估机构，依据假冒商品的实物状况并结合市场调查所获知的同类物品中间价格情况，对侵权产品的货值金额做出评估鉴定。