代理词

尊敬的审判长、审判员：

   湖北三立律师事务所接受被告宜昌市夷陵区太平溪镇人民政府委托，指派本律师出庭参加委托人与湖北宜昌建筑总公司建设工程合同纠纷案审理，在本次开庭前代理人仔细调查与本案相关情况，结合庭前证据交换所认定事实，现就本案所涉及法律问题发表以下代理意见，敬请合议庭采纳。

一、          关于工程款利息。（一）工程款方面可以确认以下事实。双方于1996年6月21日签订《建设工程施工合同协议条款》，合同约定开工日期为1996年6月28日，竣工日期为1997年1月18日，总工期为200天，工程质量为优良；合同同时约定工期延误每拖延1天罚款1000元。对于竣工结算，原告应于竣工验收前二十天内提交（竣工）结算报告交由甲方审定，甲方应在乙方提交之日二十天内批准（竣工）结算报告，甲方应在审定之日起一个月内付款。由建设单位、设计单位、施工单位、质监单位等于1998年6月18日最终办理工程验收，验收质量为合格等级。还可以确认2005年2月3日双方就工程款进行最终结算，办理结算清单。本案原告于2005年12月6日向湖北省宜昌市中级人民法院提起诉讼。

（二）原告认为被告虽付清本金但原告应先扣取部分利息，所以被告尚欠工程款利息43015元。暂且不论其他，单就法律问题向合议庭提出以下意见，即当债务人给付款项不足以清偿全部的债务时，该款项应先清偿本金，因为本金是主债务，利息是基于主债务而产生的，在没有特别约定的情况下，应先履行主债务。因此在本案中假若被告给付款项不足时先应支付所谓工程款，不是按原告所述要先支付利息，所以原告理解是错误的。（《民事审判实务问答》，黄松有主编，法律出版社2005年版P13）。

（三）本案中原告没有按合同约定向被告提交（竣工）结（决，下同）算报告，双方因此没有办法进行竣工结算。双方在合同中对结算时间有明确约定，即由原告提交（竣工）结算报告，被告在收到（竣工）结算报告后二十天内审定，审定后一个月内付款。因此，假若原告按合同约定提交竣工结算报告，但被告违反合同约定没有按时审定或者按时付款，可以从其提交（竣工）报告五十天后计算工程款利息。

   从本案现有证据来看，双方最终对结算达成一致意见时间为2005年2月3日，并于当日付清全部工程款。原告所计算利息是因原告违约造成的，被告在履行施工合同中并没有违反合同约定，不应当承担所谓利息损失。被告在双方就竣工结算达成一致意见后即支付全部工程款（以前全部为预付，原告提供收款收据上载明为预付工程款）。

    原告一方面认为被告应于1997年11月28日支付全部工程款，即其单方面制作的没有向被告提供的一张所谓《工程结算书》下面所写时间，又没有被被告认可的《工程结算书》；相反，原告提交的证据能够证明双方没有办理工程决算，因为直到2005年2月3日前，原告向被告出具的全部为预收工程款收据。综上所述，关于工程款利息的诉讼请求应予以驳回。

（四）本案中合同约定竣工时间为1997年1月18日，原告认为其提供所谓工程结算书（只一张封面）能够证明竣工时间为1997年11月18日，验收载明竣工时间为1998年2月18日，验收时间为1998年6月18日。根椐最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案适用法律问题的解释第十四条，本案建设工程实际竣工日期应为建设工程经竣工验收合格之日即1998年6月18日。原告逾期17月实际竣工，应承担违约共计510000元。合同约定工程质量为优良而实际工程质量为合格，被告完全有理由拒付优良工程与合格工程之间价差款，这也是被告在工程验收后迟迟不向当时领导提交工程结算报告原因。在2005年年初，原告通过各种途径要求办理工程决算，预付工程款，被告才没有考虑工程质量等级问题拒绝办理工程决算支付工程余款，不料原告现在反咬一口，因此代理人在人民法院审理本案时将工程质量不符合合同约定要求而拒付工程款作为对原告诉讼请求的回答和辩驳，希望合议庭不要将代理答辩作为一个独立的诉，要求被告提出反诉，因为被告答辩并没有形成一个独立的诉，亦不构成反诉。（最高院民一庭《民事审判指导与参考》总第20集P61，黄松有主编，法律出版社）。

（五）因为本案中原告没有就工程款利息是如何计算得来的即本金多少，起止时间，利率多少等进行说明，被告无法就具体内容进一步发表意见，特别是2005年12月6日起诉，其仅对2003年12月6日至今所谓利息享有胜诉权利等。

二、关于垫资及利息。合同签订附属条款约定工程款垫付资金40万元，待工程竣工验收返回，若甲方资金困难必须先返回50%，其余50%  年内归还，按银行贷款利息月息15‰返还乙方，该附属条款与主条款同时生效。

（一）首先，代理人改变以前对该部分条款意见，即该协议条款为有效，在没有超过诉讼时效情况下对其本金及利息应依法处理不是按合同约定处理（见最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案适用法律问题的解释第六条）。其次，代理人认为，该部分条款虽然在施工合同中约定，但其实质属于企业法人间拆借资金{见原国家计划委员会、建设部和财政部联合发布的《关于严格禁止在工程建设中带资承包的通知》}，属于借贷合同{最高人民法院副院长黄松有就《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》答记者问第五项将其认定为垫资合同}，因此关于垫资返还（返还之诉）与工程款纠纷（确认、给付之诉）是独立的不同种类的请求，其诉讼时效问题应分开对待，不能混同。

结合本案实际，合同约定竣工时间为1997年1月18日，原告认为其提供所谓工程结算书（只一张封面）能够证明竣工时间为1997年11月18日，验收载明竣工时间为1998年2月18日，验收时间为1998年6月18日。根椐最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案适用法律问题的解释第十四条，本案建设工程实际竣工日期应为建设工程经竣工验收合格之日即1998年6月18日。工程竣工验收时间应为1998年6月18日，即被告应于1998年6月18日偿还垫资20万元，原告对此20万元垫资款权利受到侵害从1998年6月19日起算，截止2000年6月19日，此20万元垫资诉讼时效已届满。原告可以在1998年6月19日至2000年6月19日期间举张权利，否则其权利不受法律保护，但被告在期限届满后自愿还款还不受此限制。

其余20万元垫资款被告应于2000年6月19日偿还，即原告对此20万元垫资款权利受到侵害从2000年6月19日开始起处，截止2002年6月19日，此20万元垫资款诉讼时效已届满。原告可以在2000年6月19日至2002年6月19日期间举张权利。

被告于2001年1月、2002年2月、2003年1、2003年2月、2004年1月共计还垫资款达339406元，除对没有超过诉讼时效20万元垫资款全部清偿外，还清偿已经超过诉讼时效的20万元中大部分即139406元。

借款（对于被告而言）超过诉讼时效后，债务人即被告仅偿还部分款项，未清偿部分款项超过诉讼时效，债务人已偿还部分的款项行为视为自愿履行，不构成诉讼时效的中断、中止、延长和对债务的重新确认。诉讼时效中断只能发生在诉讼时效期间内，而超过了诉讼时效期间则无论存在什么情况均不可以发生诉讼时效中断的情况。至于债务人的还款行为，也不可以当然推定为对债务的重新确认，债务的行为目的可以有多种解释，法律也只是规定其不能反悔，而没有对其行为的性质进行强制性的认定，故在其行为性质不确定且没有明确表示愿意重新确认债务并承担责任的情况下，债权人仍不能得到国家强制力对该债权的保护。{（最高院民一庭《民事审判指导与参考》总第20集P32-33，黄松有主编，法律出版社）。

（二）如前所述，当被告偿还垫资款不足以清偿本金及利息时应先偿还本金，即被告自愿偿还超过诉讼时效的20万元中139406元应视为对本金的偿还，摊开其他问题不谈原告在计算所谓垫资本金及利息数额上完全错误的；进一步讲原告主张利息损失的诉讼时效没有因为被告自愿偿还垫资款行为而当然中断，因为被告没有偿还过利息。

因此，代理人认为，如果主债务即垫资本金诉讼时效没有届满，则原告可以起诉要求被告偿还垫资款和起诉前二年的合理利息损失（按同期银行贷款利率即年利率5.508%）。原告应将所谓利息明细表提交人民法院以便被告进一步抗辩。综上驳回原告就垫资款本金及利息的诉讼请求。

二、          原告向人民法院提交106张在各处加油站加油发票复印件与本案无任何关联，请求人民法院对此不予采信。请求人民法院驳回对被告赔偿损失诉讼请求。

湖北三立律师事务所刘道炎

二零零六年一月六日